תורת המשפט

 

 

70% בחינה. 10% בוחן. 20% עבודה.

 

חומר קריאה מצוי ב- מקראות תורת המשפט או בתדפיסים.

 

תורת המשפט juris prudence – אחד ממובניו הוא חכמה (גם יעילות). פילוסופיה של המשפט philosophy of law. המונחים חופפים אם כי יש הבדל בינם. הערה - יורס פרודנטי הוא המינוח שמשתמשים בו בעברית.

 

תחום תורת המשפט מתאפיין בצורת חשיבה שונה. זו יותר פילוסופיה מאשר חשיבה משפטית. זוהי חשיבה פילוסופית על נושאים בהם עוסקים כל הזמן במשפט.

 

פילוסופיה – מורכב משתי מילים. מקורו ביוונית. פילו (אהבה) סופיה (חוכמה). הצירוף הנ"ל ככינוי מפתיע משום שניתן לחשוב שהעיסוק הזה מצריך ריחוק רגשי. ואילו דווקא המונח מכיל מונח הלקוח מתחום הרגש, אהבה.

 

מדוע המקצוע נקרא כך?

הפילוסופיה עוסקת בחוכמה כשלעצמה, בכל ידיעה תיאורטית כלשהי. ברטרנד ראסל חיבר כמה וכמה ספרים חשובים בלוגיקה ופילוסופיה ואחת מהמסות הנבואיות שלו בספר מבוא לפילוסופיה הוא טען שאם מסתכלים על תולדות הפילוסופיה משחר ימיה (מקצוע עתיק מאוד, ראשיתו במאה ה- 6 לפנה"ס) ועד ימינו, אין לנו אלא להגיע למסקנה שהפילוסופיה בזמנו הפכה להיות פח הזבל של המדעים.

הוא התכוון לומר שהפילוסופיה בראשיתה עסקה בחוכמה (בכול חוכמה שהיא). אנשים תפסו חוכמה ככל ידיעה, לא של פרטים/עובדות, שיש בה יסוד כללי תיאורטי.

הפילוסופים ראו בכול ידיעה תיאורטית ידיעה כללית ידיעה שיש לה ערך עצמי. היא תכלית לעצמה. התכוונו לומר שהשאיפה של הפילוסוף לדעת היא לא ידיעה כאמצעי למשהו אחר, לא עניין אינסטרומנטאלי, אלא מטרת הידיעה והערך שלה טמון בעצמה. זו תכלית לעצמה. לא כדי שתשמש אמצעי למשהו אחר.

 

כלומר, התכלית היא ההגעה לידיעה עצמה וזו האהבה של החוכמה. רואים ערך גלום בידיעה ולא רוצים את הידיעה כדי שתשרת מטרה אחרת.

רוב הפילוסופים מניחים שתופעת לוואי של מצב של ידיעה הוא מצב של אושר (יש על כך ויכוחים וזו שאלה עמוקה). הם מעוניינים בידיעה גם אם אין בהכרח קשר בין ידיעה ואושר.

אלה שמחזיקים באידיאל הפילוסופי לא בהכרח קושרי בין ידיעה ואושר אלא רואים בידיעה כאידיאל.

 

במונח אהבה יש יסוד רגשי/ארוטי כאמור, רוב הפילוסופים ראו בעיסוק הפילוסופי את רפואת הנפש. זה היה התנאי ההכרחי לאושר האמיתי, הקבוע. לא החולף והאשלייתי.

כשדיברו על אהבת החוכמה הם היו מודעים לעובדה שיש יסוד רגשי חזק המשפיע על עולם הרגש. הם הרגישו שיש פעילות מתמדת שלא באה על סיפוקה – סוג של שאיפה שיחד עם זאת לא תתממש, ודאי לא באופן מלא. כאן מדובר על האהבה והשאיפה לדעת בלי להבטיח לנו שמדובר כאן בכמיהה סופית – אנחנו לא יכולים לדעת הכול...

 

ראסל אמר שהפילוסופיה הפכה להיות פח הזבל של המדעים – אם מסתכלים על הפילוסופיה מימי היוונים ועד למאה ה- 20. מזהים תהליך מעניין. במקור הפילוסופיה כבהגדרתה היא אהבת החוכמה, כללה את כול המדעים (פיזיקה ביולוגיה ספרות פואטיקה וכו'). אפלטון לדוגמא אמר שלא ייכנס לבית המדרש שלו רק מי שיודע מתמטיקה.

לאט לאט תחומים שונים נקרעו מעל הפילוסופיה ויצרו לעצמם דיסציפלינה משלהם. התחיל במתמטיקה שהפכה להיות ענף נפרד (במאה ה- 17/18) המשיך בביולוגיה ונמשך לתחומים כמו מדעי החברה – ספרות היסטוריה סוציולוגיה כלכלה וכו'.

 

התחומים הפכו להיות תחומי מחקר עצמאיים – הם תחמו את עצמם בגבולות שקידמו את הנושא והביאו אותו לכלל הישגים מדעיים ותיאורטיים ולדבר היה ביטוי חברתי פוליטי מוסדי – הקימו בתי ספר, קתדראלות לפרופסורים, ייסדו כתבי עת וכו'. כל אחד ואחד מהתחומים הפך להיות תחום נפרד שאינו חלק מהפילוסופיה. (הגדירו תחום מחייה בפילוסופיה והתמחו בה).

 

לכאורה מסתכלים על התהליך ורואים שהפילוסופיה התרוקנה מכול התחומים הללו, אז מה נשאר בה? ראסל אומר שמה שנשאר בה הם אותם תחומים שנשארו מאחור ושלא הצליחו להתקדם איתם ולא הפכו להיות מדעיים – נותרו ספקולטיביים בלי בסיס חזק וללא מתודולוגיה.

 

מהם הענפים הבסיסיים שמצויים בתוך תחום הפילוסופיה?

ניתן למנות 4 תחומים בסיסיים:

1. אונטולוגיה (אונטי – יש, לוגוס – חוכמה תיאוריה) – מטאפיזיקה: תורת היש היא השאלות הבסיסיות ביותר והיסודיות שניתן לשאול על העולם. אילו סוגים של דברים יש בעולם? מהו היש? ומאיזה סוג הוא? שואלים שאלות על אלוהים, האם הוא ישנו? האם יש דרך להוכיח שהוא יש?       בני אדם, איזה סוג של יש הם? מהי הנשמה, זו תכונה של הגוף? זה עצם נפרד המצוי בתוך הגוף? יש קיום לאחר שהגוף כלה? ניתן גם לשאול את אותן שאלות על חוקי הטבע – לחוקי הטבע יש קיום. אך האם הם קיימים שלעצמם או שהקיום שלהם הוא באובייקטים שבאים לידי ביטוי בטבע.

מטאפיזיקה – עוסק בשאלות שקשורות באונטולוגיה. מקורו בכתבי אריסטו. אחד מהתחומים בהם עסק הוא פיזיקה (חוכמת הטבע). הוא נתן סדרת הרצאות בעניין ותלמידיו קראו לחומר מטאפיסיקה. מטא – אחרי. אלה הספרים שנכתבו אחרי ספרי הפיזיקה ועסקו בשאלות הבסיסיות ביותר של הקיום נוצר התחום הזה כתחום שמקביל לאונטולוגיה.

1. אפיסטמולוגיה – תורת ההכרה. אפיסטמה ביוונית – הכרה/ידיעה. לוגוס – חוכמה/תורה. תורת ההכרה כתחום מרכזי בפילוסופיה עוסקת ביכולת/בכושר ההכרה האנושי. זהו הניסיון האנושי להתבונן בהכרה שלנו ולנסות להבין כיצד פועלת ומהן מגבלותיה. אחד השאלות המרכזיות בתחום היא: האם כשאנחנו מכירים, כל ההכרות מבוססות על החושים שלנו? אלמלא החושים לא היינו יודעים כלום ואנחנו יכולים לדעת רק בגלל נתונים שהם מספקים. רוב הנתונים שהחושים מספקים לנו מעובדים באופן כזה שמה שאנחנו חושבים על העולם הוא הפוך מהדרך שבה הדברים באמת. כך לדוגמא, אם נסתכל על הירח נחשוב שהוא בגודל של אסימון למרות שאנחנו יודעים שהוא הרבה יותר גדול מכך. כל נתון חושי פועל כך. שום נתון חושי לא נלקח כפשוטו. אפילו הצבע של השולחן – חום. אם נסגור את האור, הצבע ישתנה או נשנה את זווית ההסתכלות נראה צבע שונה. התשובה היא שהצבע נותר זהה אבל נקלט בחושינו בצורה אחרת.

 

 

לקראת שיעור הבא לקרוא את פס"ד ירדור ואת פס"ד פלוני נ' פלונית (לא מצוי בתקדין/פדאור).

 

 

 

תחום האונטולוגיה עוסק ביש.

תורת ההכרה – אפיסטמילוגיה.

 

שאלות המתעוררות בתחום האונטולוגיה קשורות לתורת ההכרה – נולדות שאלות אודות האדם הנפש וכו' ונשאלת השאלה האם יש לנו את הכלים לענות כל השאלות הללו (האם החושים מטעים אותנו וכו').

 

תחום האתיקה – תיאוריה פוליטית. פילוסופיה של המוסר שואלת שאלות בסיסיות על אודות התחום שעניינו המחשבה או השיפוט שלנו בענייני מוסר (מה טוב, מה רע, מה ראוי/לא, למי יש זכות וכו'). אלה שאלות פילוסופיות עמוקות ביותר שמעסיקות אותנו ולרוב הן תיאורטיות. תחום התיאוריה הפוליטית הוא ענף מתוך תחום רחב שקרוי אתיקה משום שהתיאוריה הפיליטית שואלת מהן חובותיו וזכויותיו של האדם במסגרת הקהילה/המדינה.

 

המון שאלות עיונית באתיקה קשורות לשאלות אונטולוגיות ושאלות הקשורות בתורת ההכרה כי לרוב בשאלות של אתיקה שואלים אילו כלים עומדים לרשותנו ואיך אנחנו יכולים לדעת...

 

תחום האסתטיקה – תורת היפה – עוסקת בשאלות עיוניות שנוגעות לא לשיפוטים המוסריים שלנו – לא מה ראוי ומה לא ראוי אלא נוגע לשיפוטים שלנו בתחום האסתטי – היפה/המכוער/הנאה במובן האסתטי.

אסתטיקה זה עניין שמעסיק אותנו הרבה מאוד בהרבה היבטים. כמעט כל התבוננות על העולם קשורה לאסתטיקה וזהו חלק מהאופן שבני אדם מסתכלים על העולם (אוכל בגדים רהיטים וכו'). השיפוט האסתטי אודות מה יפה ומה לא מעורר המון שאלות תיאורטיות. אין זה מעורר שאלות? הרי על טעם וריח אין להתווכח?

אם מתבוננים על האופן בו החברה מתפקדת ברור מאוד שרוב האנשים לא סבורים כך כי מתווכחים הרבה מאוד על אסתטיקה. רבים מוצאים בכך טעם ובצדק... חלק גדול מהחינוך מודגש על שיפור הטעם האסתטי – תשפרו את היכולת לשפוט תמונה, שרטוט, מאכל וכו'. לכן לומדים קולנוע אומנות לבשל, ארכיטקטורה. יש המון תחומים שחלק מרכזי בהם הוא אסתטי ויש ללמוד לדעת ולהתווכח בשאלות הללו.

גם התחום האסתטי קרוב בהרבה מובנים לתחום האתיקה ויש לו קשרים הדוקים לתחום האונטולוגיה (לדוגמא – האם שיפוט אסתטי קשור לזיהוי תכונות של אובייקט? אם כן, אסתטיקה קשורה לטיבם של האובייקטים).

 

כל פילוסוף יודע שהתחומים לעיל מחולקים בחלוקה מלאכותית כי המון שאלות פילוסופיות משלבות שאלות מכול התחומים יחדיו.

 

הדיון על החלקים השונים, מקורם אצל הפילוסופים היוונים, הם עדיין נושאים יסודיים בסיסיים ומהותיים ביותר. מעניין שדווקא השאלות היסודיות והבסיסיות ביותר על העולם עדיין נותרו שאלות פילוסופיות ולא הפכו להיות תחומים עצמאיים.

הטענה שהענפים שנותרו בתוך הפילוסופיה הם לא מדעיים חלקית ביותר וזו מהסיבה שאחרי שכול אחד מהתחומים הפכו להיות עצמאיים וקידמו עצמם (מתמטיקה, מדעי החברה, הרוח וכו') התרחש תהליך נוסף בתחום המחקר הידע בו חלק גדול מהתחומים האלה הגיע לידי משבר – התחילו לשאול שאלות יסוד על המתודולוגיה שמאפיינת כ"א מהתחומים הללו. כך קרה לגבי המדע ההיסטוריה וכו' בהם התחחילו לשאול שאלות על הנחות היסוד שעליו התחום מתבסס. השאלות הללו ערערו/יצרו/חדרו ליסוד/בסיס אותו תחום.

 

נוצרו למעשה תחומים שהם פילוסופיה של התחום (פילוסופיה של המדע וכו'). נשאלו שאלות שתהו ורצו לברר את הנחות היסוד של התחומים הללו. תחום המדע מבוסס על הרעיון שהעולם מתנהל באורח סיבתי וזהו הבסיס לכל מחקר מדעי אמפירי. והפילוסופיה של המדע חוקרת את אותן הנחות יסוד.

בהיסטוריה פותחו כמה הנחות יסוד שאפשרו את המחקר ההיסטורי – מחקר היסטורי מבוסס על הנחות מתודולוגיות מסוימות. מושג הסיבתיות הוא מונח בסיסי גם בהיסטוריה אך מניחים שמדובר על סיבתיות שונה מאותה סיבתיות במדע.

אפשר להחדר המון שאלות שהן לא היסטוריות אלא על הנחה בסיסית שמשמשת היסטוריונים. השאלה הזו לא נשאלת על ידי היסטוריונים אלא ע"י פילוסופיים.

 

 

הפילוסופיה של המשפט

התחום עוסק בעיון פילוסופי במושגי יסוד/הנחות יסוד/תופעות מרכזיות שמאפיינות את התופעה המורכבת הקרויה משפט.

היחס בין הפילוסופיה של המשפט אחד למשפט עצמו מורכב. הרי לא שואלים על משאלות משפטיות אלא על הנחות יסוד בעולם המשפט. במהלך הקורס נראה שהמון שאלות פילוסופיות משפטיות חודרות לתוך המשפט ומשפיעים עליה.

 

נושאים בהם נעסוק:

1. מהו החוק – זהו מושג מרכזי/בסיסי שמשמש אותנו בחיי היום יום. כיצד מזהים מערכת משפט? האם יש מצבים שחברה קיימת ללא מערכת משפט? מהו היחס בין מוסר ומשפט? מניחים שיש קשר בין שני התחומים ומניחים שיש הבדלים בינם. איזה סוג של קשר מתקיים ואילו הבדלים מתקיימים? (יודעים שיש חובות משפטיות וחובות מוסריות. האם משתמשים במונח חובה בהקשר המשפט וחובה בהקשר המוסר באותו אופן או שמתכוונים לשני מובנים שונים?). אפשר גם להעלות את השאלה האם ישנה חובה מוסרית לציית לחוק? (מעניין גם מנקודת מבט מוסרית וגם מבחינת ההתבוננות על מערכת המשפט).
2. מהן המטרות החברתיות שהמשפט נועד לשרת – ההנחה היא שהמשפט היא סוג של מוסד חברתי שנוהג בתוך החברה ולו מטרות מסוימות. מהן? אילו מטרות ישיג? כל מטרה ניתן להשיג באמצעות המשפט? האם יש תחומים שהמשפט לא נוגע בהם? שאי אפשר להסדירם באמצעותו ונמצאים באופן עקרוני מחוץ לו. (האם למערכת המשפט יש תפקיד בגאולת הנפש?).
3. תיאוריות של שפיטה – איך מתבצעת חריצת דין, מה מאפיין הנמקה משפטית לעומת הנמקות מתחום אחר? שיקול דעת שיפוטי – מאפייניו, האם שונה משק"ד מסוג אחר? פרשנות משפטית – מה קורה בתהליך פרשני. שאלות אלה נשאלות בהקשר לכל אקט פרשני שאנחנו עושים ולאו דווקא משפט. האם לפרשנות בתחום המשפט המתבצעת על ידי שופטים ופקידים מאפיינים אחרים/מיוחדים.
4. ניתוח של מושגים משפטיים בסיסיים ויסודיים – המושג חובה, המושג זכות (מרכזי ורב משמעי במשפט), אישיות משפטית, חזקה, כוונה. צדק – המשפט נועד להשיג לרוב צדק כאן מתעוררת שאלת הצדק. מהו הצדק איך מגיעים אליו. מטרת המשפט בין היתר היא הענקת חירות. גם המושג חופש הוא מושג מפתח שמעורר שאלות פילוסופיות מושגיות עמוקות מאוד.

 

כעת נעבור ונבחן כל אחד מהנושאים הללו:

 

מהו החוק?

זוהי השאלה המרכזית ששואל עצמו כל מי שלומד משפט. לא רק הפילוסוף. זו שאלה שניתן לפצלה לשאלות משנה כי בתוכה מסתתרות שאלות שונות:

• מהו ההבדל בין המוסד החברתי הקרוי חוק/מערכת משפט ובין מוסדות חברתיים הדומים לחוק אבל אינם החוק. לדוגמא המוסר או מערכות דתיות למיניהן. מניחים שאם תינתן תשובה לשאלה מה ההבדל בין החוק למוסר יתקבל מובן ברור יותר באשר למה מתכוונים כששואלים מהו החוק. התחום שנקרא משפט והתחום שנקרא מוסר, נראה אינטואיטיבית שהם שונים, אבל הם דומים – המשפט אומר מה לעשות. גם המסור מכתיב לנו את דרכי הפעולה. המשפט מחייב אותנו, גם המוסר מחייב אותנו. ואז שואלים מה ההבדל בינם? מוסר הוא מערך של דפוסי התנהגות והוא קיים כמעט בכול חברה אבל זה נכון גם לגבי המשפט. מה ההבדל? אם ניתן תשובה טובה לשאלה הזו יהיה לנו מושג טוב יותר לגבי המשפט.

 

מוסדות חברתיים הם מונחים סוציולוגיים שמדברים על דפוסי פעולה שרווחים בתוך חברה. לא מדובר על מבנה פיסי כלשהו אלא על סוג של רעיון חברתי – זהו התפקיד שממלאת הפונקציה בתוך החברה. זוהי פעילות מסוימת לה השפעות על המרקם החברתי. במובן הזה, המשפט שכולל את כל המוסדות (כי הוא מכונן אותם)

• מהו החוק? במושג חוק משתמשים גם בהקשר של המשפט גם בהקשר של המוסר וגם בהקשרים אחרים (עולם דתי, מדע וכו'). נתמקד במוסר במשפט ובטבע. האם כששואלים מהו החוק המשפטי צריך לשאול שאלה אחרת מאשר שואלים מהם חוקי הטבע. האם זהו אותו מובן או שמשתמשים בחוק במובנים שונים ואם אלו מובנים שונים, מה ההבדל בינם (מהו חוק בהקשרים פיזיקאליים ומהו חוק בהקשר חוק).

 

 

מהו החוק?

ניתן להבין את השאלה בכמה מובנים:

• מה ההבדל בין המוסד החברתי שנקרא משפט (או חוק) לבין מוסד חברתי שקרוי מוסר.
• מה ההבדל בין חוק מוסרי/משפטי לבין חוק טבע? (האם זהו אותו מובן של חוק או מובן אחר, אם כן, מהם ההבדלים).
• מהו החוק בנסיבות ספציפיות. זו שאלה תיאורטית.

 

כשנשאלנו החוק עד כה התעניינו במובן השלישי של החוק. האם כשאנחנו שואלים מהו החוק האם צריך להתייחס לסוג מסויים של עבדות חברתיות? (פעולת חקיקה/פסיקה) ו סוג מסויים של תהליך חברתי או שמא כשבודקים מה אומר החוק צריך לבדוק מערך של שיקולים שהוא לא רק זיהוי של מהלכים חברתיים – לדוגמא שאילת שאלות מוסריות או ערכיות.

איזה מקום יש לשיקולים אלה בשאלות מהו החוק. השאלות הללו לא מנותקות אחת מהשנייה אם כי מבחינה מושגית יש להפריד בינן.

 

מה ההבדל בין השימוש במונח חוק מוסרי/משפטי (נתייחס אליהם כאותו מושג) לבין חוק טבע?

מחפשים תשובה שלא תהיה תלויית תיאוריה. שלא תהיה תלויה בתפיסה שלי אודות המוסר.

• חוקי טבע הם חוקים מתארים – דספקטיביים.
• חוקי מוסר הם חוקים מצווים - פרספקטיביים.

 

חוקי טבע הם חוקים שתפקידם הוא לתאר במונחים כלליים איך הטבע מתנהג. (העובדות יהיו כאלה וכאלה במצבים כאלה וכאלה תמיד). מתנבאים מה יקרה בעולם, מה יעשה האדם. לכן הם חוקים מתארים.

חוקי המוסר כמו המשפט לא מתארים התנהגות של אדם. מטבעם הלוגי הם אומרים מה תמיד עלינו לעשות – הם מצווים עלינו (תמיד צריך לעשות כך וכך במצבים כאלה ואחרים).

 

אם אומרים שבהתקיים נסיבות מסוימות התוצאות הן אחרות מאלה שאני מנבא אותם – צריך לשנות את חוקי הטבע. אם חוקי המוסר לא תואמים את המציאות לא צריך לשנות את החוק – הם לא מתארים את המצב או איך בני אדם מתנהגים!

 

לא חייבים להניח שחוקי הטבע משתנים כמו שלא חייבים להניח שחוקי המוסר משתנים. אבל תמיד נתייחס לחוקי המשפט כעל חוקים מצווים.

 

בעייתיות - כשחושבים על חוקי המתמטיקה וחוקי הלוגיקה לא כ"כ ברור מה מעמדם – לא כ"כ ברור אם הם מתארים, ואם מתארים אז מה הם מתארים... אם נניח שיש עולם מתמטי שהמתמטיקה מתארת אותו, אז נאמר שזהו חוק טבע (הדבר תלוי בתפיסת היש שלנו). אבל אם נניח שאין ישים מתמטים, לא ברור שהמתמטיקה מתארת משהו אלא אם נאמר שהמתמטיקה מתארת את העולם, אבל גם זה בעייתי.מצד שני מתמטיקה לא מצווה – היא לא מחייבת אותנו לחשוב בכלים מתמטים.

 

כנ"ל לוגיקה – לא יכולה לתאר את האופן שבו כל בני האדם חושבים. לא כולם פועלים באופן לוגי. ניתן לומר שחוקי הלוגיקה מצווים? (אם אתה רוצה להיות רציונאלי תחשוב באופן לוגי). יש שיטענו שחלק מהחובות המוסריות שלנו הן לחשוב באופן הגיוני כי אחרת נעשה פשעים ועוולות. יש שיאמרו כי יש קשר הדוק בין המוסר לבין החשיבה הלוגי - שכדי להיות מוסרי תנאי הכרחי הוא לחשוב באופן לוגי. (לא נטען שזהו תנאי מספיק – רק אם תחשוב באופן רציונאלי תהיה מוסרי).

גם מחשבה על חובות מחייבת חשיבה רציונאלית ויש שיאמרו שזוהי החשיבה הרציונאלית פר-סה.

 

מה הקשר בין השימוש במונח חוק במונח המוסרי לבין שימוש במונח חוק בהקשר הטבעי?

בשני המקומות עוסקים בכללים, בהכללות. בתחום מדעי הטבע יוצרים הכללות לגבי מגוון רח של פרטים 0בהינתן נסיבות מסויימות תמיד יקרה כך. כשמדברים על חוקי משפט – בהינתן נסיבות מסויימות חייבים להתנהג כך.

בשניהם יש הצדקה להשתמש במונח כלל או חוק. (איך תמיד צריך לנהוג ואיך תמיד קורה).

יסוד הכלליות הוא המעניק בעיני לא מעט הוגים את הפאן הרציונאלי לשני התחומים הללו – האחד מתאר והאחר מצווה אבל כדי להפוך אותם לרציונאליים צריך את יסוד הכלליות.

הרי רציונאליות קשורה ביסוד כללי – ומה שהופך את החוק המשפטי והמוסרי והטבעי לרציונאלי הוא הכלליות שבהם.

 

באיזה מובן המשפט הוא רציונאלי? נדון בהמשך, אבל כבר ניתן לשים לב שמעצם המושג חוק אנחנו מדברים/מניחים את יסוד הרציונאליות בשניהם. ההקשר באחד מהם הוא מתאר ובשני הוא מצווה.

 

מה ההבדל בין מוסר לבין חוק? או בין משפט לבין מוסר?

יש טעם בדיון משום שיש קירבה בין שני התחומים ובגלל הקרבה יש טעם לעשות את האבחנה.

למה התחומים קרובים?

גם המוסר וגם המשפט אומרים לאדם מה לעשות. מעבר לכך, המשפט והמוסר אומרים מה לעשות באופן דומה ובשונה ממקורות אחרים האומרים מה לעשות. לדוגמא – יש המון גורמים חברתיים ואחרים הממליצים מה לעשות (רופא, מוסכניק, יועץ השקעות לדוגמא). במובן הזה גם המשפט והמוסר אומרים מה לעשות, אבל נוטים לחשוב שיש הבדל עקרוני בין המוסר והמשפט לבין שאר הגורמים הממליצים.

המוסכניק והפסיכולוג נותנים עצות והמלצות. הם אומרים מה לעשות במונחים של צווי פיקחות. אם אתה רוצה תוצאה X תעשה Y.

הוראות המוסר והמשפט לא אומרות כדאי לך... המוסר והמשפט מטילים חובות. אין זה אומר שאני לא יכול להפר את הוראות המוסר/המשפט.

 

הדיספוזיציה הבסיסית שלי אל מול הוראות המוסר/המשפט כשהן מצוות עלי מה לעושת היא שאני מתייחס אליהן כחובות. המוסר אומר לא תגנוב וכו' הוא לא אומר אם אתה לא רוצה לשבת בכלא אל תגנוב...בניגוד לכך, אם לא תקיים צווי הפיקחות אף אחד לא יאמר שהפרת חובה.

 

מהו היחס בין מוסר לבין משפט?

דווקא בהינתן האבחנה בין צווי הפקחות להטלת החובה מתחדדת השאלה – אם המוסר והמשפט מצויים באותו אגף, שניהם מטילים חובות אז מה ההבדל בין המוסר למשפט אם שניהם מטילים חובה?

 

נדון בתחילה על מהם שני המובנים השונים של המובר ואז נדון על היחס בין המוסר למשפט. זו שאלה שנחלקת לשניים:

• מוסר נוהג – סדרה של טענות שיכולים לטעון (טענות מתארות) שעניינן התיאור של מה קבוצות אנשים חושבות אודות המוסר (מוסר נוהג בישראל/ארה"ב). לרוב זהו תיאור סוציולוגי של האופן בו אנשים מתנהגים במצבים מסויימים. זהו תיאור עובדתי של גזרת מציאות מסוימת.

 

• מוסר אידיאלי – אלה לא טענות עובדתיות אלא טענות על אודות מה ראוי. טענה מהסוג אסור לגנוב לא מתארת איך אנשים מתנהגים במצבים מסוימים אלא מה ראוי לעשות. לעומת זאת טענה מהסוג שפלוני חושב שאסור לגנוב זו טענה עובדתית כיצד איש חושב (זהו מוסר נוהג).

 

בתחום המוסרי צריך להבחין בין טענות עובדתיות – אין אנשים מתנהגים, לבין טענות ערכיות – מה ראוי.

 

מדוע אבחנה זו חשובה בכלל ולצורך שאלה זו בפרט (היחס בין המוסר למשפט)?

משום שכשנשאל מה היחס בין המוסר למשפט, שאלה אחת היא מה היחס בין המשפט הנוהג במקום מסוים לבין המוסר הנוהג באותו מקום. שאלה אחרת לגמרי היא מה היחס בין המשפט בכלל לבין המוסר האידיאלי (טענות ערכיות ביחס למוסר).

 

לכאורה גם במשפט ניתן לעשות אבחנה – בין משפט אידיאלי לבין משפט נוהג. היא אבחנה חשובה אך פחות חשובה כרגע כי בד"כ שואלים מהו היחס בין המוסר בשני המובנים לבין השיטה הנוהגת במשפט. כי בהמשך נראה שהיחס בין המשפט האידיאלי למוסר האידיאלי הוא 1 – הם כמעט זהים...

הערה – לא ניתן לגזור את הראוי מהמצוי. אם יש מספר טענות עובדתיות לא ניתן להסיק מהן מה ראוי. כדי לעבור מטענות עובדתיות לטענות ערכיות יש להניח הנחה נוספת (לדוגמא הנחה ערכית שיש לשמוע בקול האל - אם האל מצווה לא לגנוב, רק אם אני מניח שיש לשמוע בקולו, אזי יש חובה שלא לגנוב).

 

 

כאמור, המוסר והמשפט יוצרים חובות – אלה לא "המלצות" משיקולי כדאיות אלא ציווים שחובה עלינו לקיים. דווקא בגלל שחשים שיש יסודות נורמטיביים הן במשפט והן במוסר, השאלה שתעניין אותנו היא מה ההבדל בין החובה בתחום המוסרי ומהי החבה בתחום המשפטי.

 

האבחנה בין מוסר נוהג למוסר אידיאלי משום שיש להבין מהו ביחס בין המשפט לבין מה שנתפס כמוסרי בעיני החברה ויש להבין מה היחס בין המשפט לבין מה שנתפס כאידיאל המוסרי. (~).

 

הבדל בין משפט לבין מוסר:

• אכיפה - את המשפט אוכפים בעוד המוסר לא נאכף באותו אופן. (לא נרחיק לכת אם נאמר שהמוסר לא נאכף...). המוסר נאכף לאו דווקא באמצעים משפטיים, לעיתים אמצעי/דרכי האכיפה שלו הרבה יותר ברוטאליות (משטרת הצניעות, הבן והבת של הרב הראשי לישראל... ).
• מנגנוני שינוי - המשפט הוא ממוסד. יש אמצעים טכניים/מנגנונים שמאפשרים לשנותו באופן יעיל בד"כ. גם המוסר משתנה בד"כ אך לא חושבים עליו כמשתנה באותו האופן. (משפט משתנה באמצעות המוסדות להם סמכות לשנותו באופן יעיל. המוסר הנוהג לא משתנה באופן ממוסד. הוא יכול להשתנות כתוצאה מתהליכים חברתיים ממושכים ומסובכים יותר. אין פיקוח/מגנון שמשנה אותם לפי צרכי החברה.
• המוסר מכיל מערכת רחבה יותר של תכליות מטרות וערכים מאשר נוטים לייחס למשפט. המשפט בד"כ מוגדר מאוד ומכיל קבוצה יחסית קטנה של ערכים – מותר אסור חובה וכו'. במוסר מעבר לזכויות ולחובות מדובר הרבה פעמים על מערכים שהחוק הוא לא חלק מהם – לפנים משורת הדין, שלמות אישית, מימוש עצמי וכו'. לכן, המוסר רחב יותר מאשר החוק.

 

מה אומר החוק בנסיבות ספציפיות? למה השאלה הזו מעניינת בהקשר הדיון בפילוסופיה של המשפט?

השאלה הזו מעוררת סדרה של שאלות עיוניות/מושגיות מורכבות למדי:

האם כשבאים לענות על השאלה מה אומר החוק בנסיבות ספציפיות, האם צריך לזהות סוג של עובדה חברתית מסוימת שהיא החוק ואותם להחיל על המקרה שדורש הכרעה, או שמא צריך להפעיל שיקולים נוספים. לדוגמא שיקולים ערכיים מוסריים שחותרים לא רק לזיהוי עובדה חברתית.

 

בד"כ נוטים להבחין בין שתי גישות שונות בתורת המשפט:

• פוזיטיביזם – גורס שזיהוי החוק בנסיבות ספציפיות הוא עניין של עובדה חברתית מסוימת. (פסיקה/חקיקה).
• נון פוזיטיביזם – צריך גם לשקול שיקולים ערכיים מוסריים ואחרים שהם חלק בלתי נפרד ממה שאנו מזהים כחוק. הטענה של הנון פוזיטיביסטים הוא שבחוק ישנו מימד מוסרי ולכן החוק הא לא רק עניין של עובדה חברתית בלבד.

 

עמדות פוזיטיביסטיות אינן עשויות מקשה אחת, ישנן כמה גישות המתנצחות זו עם זו (הארט). כנ"ל ניתן לומר על העמדות הנון פוזיטיביסטיות (אפלטון אריסטו וכו').

הויכוחים החריפים ביותר מתנהלים בין שתי הקבוצות, אבל במידה לא פחותה של חריפות מתנהלים ויכוחים בתוך הקבוצות לבין עצמן.

 

במהלך הקורס נבחן תורות משפט פוזיטיביסטיות ותורת משפט נון פוזיטיביסטית. נתחיל עם אפלטון ואריסטו (פוזיטיביסטים מהמאה ה- 4/5 לפנה"ס) הם סיפקו תיאוריות בתחום שנקרא משפט הטבע. לאחר מכן נדון בהוגה מהמאה ה- 19 בשם אוסטין. נלמד גם את הארט שמבקר מאוד את אוסטין ומציע גישה פוזיטיביסטית הפוכה מאוסטין. אח"כ נדון על פולר שהציע גישה נון פוזיטיביסטית המתנצחת עם הארט. האחרונה תהיה הגישה של דבורקין שמציג עמדה נון-פוזיטיביסטית מול הארט.

 

 

לשיעור הבא לקרוא את "מינוס" או על החוק של אפלטון. נמצא בתוך חוברת המקרות בכרך מספר אחד.

 

 

ננתח את פס"ד ירדור ופלונית כמקרים בהם מתנגשות הגישות הפוזיטיביסטיות עם הנון-פוזיטיביסטיות.

פס"ד ירדור:

עובדות – מפלגת הסוציאליסטים ביקשה לרוץ לכנסת בתחילת שנות ה- 60. מדינת ישראל הייתה בתקופה זו יישות מדינית פגיעה למדי והמשטר הצבאי היה רווח בה. הלגיטימיות של הועדה הזו נידונה בועדת הבחירות המרכזית וזו פסלה אותה מלרוץ לכנסת. הנימוק היה שמטרותיה של המפלגה היא שלילה גמורה ומוחלטת של מד"י. אלה מטרות שאינן לגיטימיות ומצדיקות את פסילת הרשימה.

המפלגה הגישה ערעור על ההליך שנדון בבית המשפט בהרכב של 3 שופטים.

מוצגות 3 חוות דעת:

 

השופט חיים כוהן:

סעיפי חוק הבחירות לא מספקים לוועדה סמכות למפלגה לרוץ לכנסת מהטעמים הללו. החוק מעניק סמכות לפסול רשימה מלרוץ לכנסת בעיקר מטעמים טכניים.

 

הערה - הועדה החליטה שצריכים להתמלא שני תנאים כדי לפסול רשימה:

• הרשימה בלתי חוקית.
• אי החוקיות היא בחתירה תחת שלמות או עצמם קיומה של המדינה.

 

כמובן שועדת הבחירות הסכימה שעצם העובדה שהרשימה חותרת לשנות את החוק הזה לא הופך אותה לבלתי חוקית (אחרת שמים ללעג ולקלס את הבחירות).

 

הוא פוסל את עקרון המשפט הטבעי ואומר שכדי לפסול רשימה מלרוץ לכנסת צריך חוק (פוזיטיביזם) – צריך לזהות מוסד בעל סמכות שהעניק לוועדה סמכות להפעיל שיקול דעת לפסילת הרשימה ובהעדר חוק אין סמכות ולכן הרשימה לא פסולה.

עמדתו היא פוזיטיביסטית – אם אין חוק, אין סמכות. הדבר לא ממש מדויק. זו לא פוזיטיביסטיות מובהקת. דיי ברור שמה שמנחה אותו הוא לא רק דבקות בלשון החוק. מהרטוריקה שלו עולה שגם בנסיבות האלה אין גם הצדקה ערכית לפסילת הרשימה וזו בגלל שמדובר כאן בזכות יסוד דמוקרטית שעומדת בפני כל אזרח.

עמדתו מתנסחת בצורה פוזיטיביסטית אבל היא כוללת גם שיקול דעת ערכי ומוסרי. ברור שבעיניו שק"ד הוא גם שיקול ערכי.

 

פסק דינו אמיץ כי בתקופה ההיא המדינה הייתה במצור ועמדה בסכנה מפני הערבים מחוץ לה ובתוכה.

 

שני השופטים האחרים המייצגים את עמדת הרוב מגיעים למסקנה הפוכה:

אגרנט:

בוחן את שאלת הסמכות של הועדה ומסכים לכאורה שלוועדה יש תפקיד מיניסטריאלי טכני בלבד, אבל יש לה גם סמכויות נוספות שמשתרעות גם על המקרה הזה. מניין שואבת את הסמכות הזו?

עמוד 385 לפס"ד – אכן מסכים אני כי הדבקים האחרונים משקפים בד"כ את תוכן סמכותה של הועדה המרכזית בבואה להחליט לע רישום של רשימה זו או אחרת (מיניסטריאלי טכני) אולם... הבעיה לא פשוטה והיא שאלה קונסטיטוציונית מכובדת וחמורה. כדי לעמוד על תוכן סמכותה של הועדה מחובתנו לשים קודם לליבנו את הנתונים הקונסטיטוציונים השייכים לשאלה זו.

 

הערה - יש כאן הנחת יסוד שעומדת ביסוד המקרה שאותה צריך לקחת בחשבון (הוא כנראה מתכוון לנתונים שלא כתובים בספר, מציאות חוקתית שחייבים להישיר אליו מבט והוא זה שמסמיך ונותן את ההנמקה).

 

לא יכול להיות ספק בדבר כי לא זו בלבד שישראל הינה מדינה ריבונית עצמאית השוחרת חופש אלא היא גם הוקמה כמדינה יהודית בא"י. האקט של הקמתה נעשה בתוקף זכותו של העם היהודי לחיות ככול עם ועם...

 

הוא כנראה התכוון לומר שיש הנחות יסוד מכוננות (מלשון קונסטיטוציה) כמימוש של זכות היסטורית ולכן לא ניתן להתעלם מקיומו למרות שלא כתוב ודאי שלא בספר שמסמיך את הועדה לדון ברשימות הרצות לכנסת.

בגלל עיקרון היסוד הזה שהחוק נשען עליו, לא ניתן להתעלם מהעובדה שרשימה רצה וחותרת תחת הרציונאל שעליו המדינה מבוססת. היעלה על הדעת ל אפשר לסוס הטרויאני הזה להתקבל לכנסת?

זהו מושג בסיסי בחשיבה קונסטיטוציונית.

אז מי מסמיך את הועדה?

בגלל שהיא מוסמכת לדון בענייני מפלגות היא יונקת את זכותה מעצם הישות הפוליטית המדינית והיא המדינה.

השופט סבור שזה יהיה אבסורד גמור לתת לרשימה הזו לרוץ לכנסת.

 

לקרוא את מינוס או על החוק של אפלטון.

המטרה בדיון אודות פסקי הדין הוא להביא דוגמאות לכך שהשופטים אומרים שהמקור המשפטי אינו פוזיטיביסטי:

ירדור – המשך:

השאלה שעמדה על הפרק הייתה האם יש לועדת הבחירות סמכות לפסול רשימה מלרוץ לכנסת מן הטעמים שהיא פסלה.

השופט כוהן : טען להעדר הסמכות של הועדה לפסול מטעמים כאלה.

השופט אגרנט:

סבר שלוועדה יש סמכות לפסול וסמכותה נובעת מהנתונים הקונסטיטוציוניים – קשורים לתשתית הקיומית של מדינת ישראל (הכניס גם את ההיסטוריה של העם היהודי).

הוא ביטל את זכות ההשתתפות הפוליטית והיא הזכות להיבחר בשל שיקולים אלה.

השופט זוסמן:

מגיע למסקנה דומה והנימוק דומה אך הרטוריקה שונה במקצת. עמוד 389 לפס"ד.

השופט חייב לפסוק על פי הלכות דין שאינן כתובות בספר דין והן עומדות אף מעל החוקה. יש הוראות/עקרונות משפטיים עליונים על חוק וחוקה שבית המשפט יכול וצריך (מחובתו) לנהוג לפיהם. הוא השתמש בתקדים גרמני בו בית המשפט בגרמני כדי לשפוט פושעים נדרש לעקרונות טבעיים שלא כתובים עלי ספר.

הכללים היסודיים האל חוקיים הם זכות ההתגוננות של החברה המאורגנת בחברה. בין אם נקרא להם בשם דין טבעי ללמדך שמטבע בריאתה של המדינה דין הם ובין אם נקרא להם בשם אחר שותף אני לדעה שהניסיון בחיים הוא לא לחזור לאותה שגיאה שכולנו היינו עדים לה (השגיאה שאפיינה את המשפט הגרמני בתקופת מלחמת העולם השנייה). כלומר, מערכת משפט לא יכולה להסתמך על חוקים כתובים בלבד! יש מקורות משפטיים שאינם בבחינת חוק כתוב.

 

הרטוריקה של זוסמן שונה מאגרנט – הוא פונה לעקרונות כלליים בעוד שלאגרנט יש הנמקות שנוגעות להיסטוריה הפרטיקולרית של החברה והעם היהודי.

 

בין כה וכה מדובר שתי עמדות שנדרשות במקורות משפטיים לא פוזיטיביים. זו מסקנה משפטית מרחיקת לכת. פסלו את הזכות להיבחר (זכות יסוד) בשם מקור משפטי שיוצר סמכות לוועדה שאינו פוזיטיבי.

 

מהתוצאה של פס"ד ברור שמדובר בעמדה נון פוזיטיבית באופן ברור! מקורות המשפט לא רק מקורות שהפוזיטיביסטים יכנו אותם עובדות חברתיות. יש גם מקורות אחרים, טבעיים.

 

איך ניתן להסביר תופעה זו ועל איזו שיטה של משפט מסתמכים? רוב השופטים לא תיאורטיקנים ולא מספקים תמונה מאיפה שאובים המקורות הללו. לצורך כך נפנה לתיאורטיקנים שמסבירים מהו המונח הקרוי משפט טבעי.

 

הערה לגבי פס"ד – גם השופט חיים כוהן, חלק מהרטוריקה שלו היא פוזיטיביסטית (בהעדר חוק אין סמכות), כלומר ההחלטה בטלה והרשימה יכולה לרוץ לכנסת. אך הנמקתו לא רק פוזיטיביסטית כי מסקנתו היא גם נכונה מבחינה פוליטית ומוסרית – בעצם מכירים בזכות האזרח הטבעית הבסיסית והיא להיבחר.

בד"כ עמדה פוזיטיביסטית מזוהה כאשר ניתוח החוק מוביל למסקנה אחת שנראית בלתי מוסרית/צודקת. זהו המצב ששופט יזוהה כפורמליסט או כפוזיטיביסט (לא מפעיל שיקולים מוסריים). חיים כוהן נקט ברטוריקה פוזיטיביסטית אך הוסיף גם רטוריקה פורמליסטית.

בהקשר בו ניתן פס"ד מנקודת מבט משפטית (לא רק מוסרית) לא היה דבר של מה בכך – המדינה הרגישה מאוימת מחוץ ומבית על ידי המוני אויבים.

 

פס"ד פלוני נ' פלונית:

פרטי המקרה – זוג נשוי חשוך ילדים, רצה לברר אצל מי הבעיה... הבעל אמר שימצא בת זוג וינסה להכניס אותה להריון. הוא הכיר שכנה בת 15 והתחיל איתה קשר רומנטי והיא נכנסה להיריון. כשההורים שלה גילו את זה היא הייתה בשלבים מתקדמים ולא ניתן היה להפסיק את ההיריון והאב רצה לאמץ את הילדה (מלכתחילה נכנס לאקט זה במטרה לאמץ את הילד: חשבו שמאחר והילדה לא תוכל לגדל את הילד היא תעבור אליו מאחר והוא האב הביולוגי (באופן טבעי/משפטי) – זו הייתה התוכנית של הזוג).

בסופו של דבר נולד הילד והיא לא יכלה לגדל אותו וביקשה למסור את הילד לאימוץ. ההליך הזה נקבע בחוק האימוץ והוא מחייב הכרזה על ילד כבר אימוץ על ידי בית המשפט המחוזי. רק לאחר מכן ניתן למסרו למשפחה המאמצת.

במקרה הזה ביקשו שבית המשפט המחוזי יוכרז כבר אימוץ והבקשה נתמכה על ידי לשכות הסעד. האב התנגד. ובית המשפט קבע בכ"ז שהוא בר אימוץ.

האב ערער על ההחלטה של בית המשפט המחוזי וביקש שבית המשפט העליון יבטל את ההחלטה שהילד בר אימוץ.

מאחר והמקרה נתפס כמקרה שמעורר סוגיה משפטית נכבדה ולה בזמנו היה משקל ציבורי לא מבוטל (עורר הדים לא מעטים). בגלל משקלו הוחלט שהמקרה יידון בפני 5 שופטים (במקום 3).

 

המקרה מעניין בגלל יסוד משפט הטבע שעולה בו ובמיוחד אצל חשין.

הערות מקדמיות:

• זהו מקרה מובהק בו הויכוח בין השופטים הוא לא על התוצאה הראויה. יש 5 חוות דעת שכולם מגיעים לאותה תוצאה.כולם מקבלים את התוצאה שהיא עומדת בסתירה לניתוח הפויזטיבי של החוק. זו תוצאה בעייתית מבחינת ניתוח חוק האימוץ. נראה ברור על פניו שלדעת כל השופטים מנקודת מבט מוסרית וחברתית התוצאה של המקרה היא ברורה וחד משמעית. הם מתווכחים על אופן ההנמקה שבה צריך להשתמש/לפתח כדי להגיע למסקנה זו.
• עצם העובדה שאדם הוא פושע לא גורם לנו לרגע להרהר באפשרות שניקח ממנו את הילדים. אדם יכול לשבת בכלא כל עבירות חמורות פי כמה ולא נפקיע ממנו את החזקה על ילדיו. למה במקרה הזה הדבר מובן מאליו? מדוע פלוני הוא פושע גדול יותר ממי שאנס?

 

יש שופטים שרוצים לקשור את העניין לטובת הילד. טובת הילד כשלעצמה אינה שיקול להכריז על ילד כבר אימוץ. יש שיגידו שאלה הן סיבות טבעיות (כמו חשין) לחשוב שההורה צריך לגדל את ילדו ולכן צריך הצדקה מיוחדת ומשקל דרמטי מיוחד כדי לנתק ילד מהוריו והנה המצב הזה התממש לא בגלל עילת אי המסוגלות אלא בגלל הנסיבות המיוחדת של המקרה.

 

הטענה המרכזית שירצו לטעון היא שיקשרו את טיבעו של המקרה עם טובת הילד. זה מה שעושה דורנר ומה שעשה בית המשפט המחוזי כשהכריז על הילד כבר אימוץ. גם השופט לוין וגם חשין לא השתכנעו מהמלך הזה וביססו את המסקנה שלהם על עניין אחרי לגמרי.

 

קצת תמוהה העובדה שאף אחד מהשופטים לא חושב שטובת הילד היא לגדול אצל האב...איך אף אחד לא הגיע למסקנה מוסרית אחרת? זה לא ממש אינסטינקטיבי לעקור את הילד מהוריו הביולוגיים.

אם האינטרס הוא טובת הילד ניתן לתרגם את הרעיון של לא יצא חוטא נשכר למונחים של טובת הילד. יש שיגידו שטובת הילד הוא שיקול שיש לשקול אבל יש עוד שיקולים והם שלא יוצא חוטא נשכר והוא המכריע. יכול מישהו לומר ששני האמורים לעיל מרכזיים אך למרות זאת הילד צריך להימסר לאבא בגלל שלא התקיימה עילת אי המסוגלות.

 

הערה – מעשה שהוא גם רע וגם חצוף מעורר בנו ביקורת מוסרית/זעם. הבעיה עם המקרה שהוא לא רק רע, אלא על זה שהוא עשה את המעשה הרע הוא מבקש שכר! הוא רוצה ליצור זכות ממעשה רע שעשה. זה דבר שאנו מתקוממים נגדו ללא הקשר לתוכן המוסרי של המעשה. המקרה הזה הוא גם מקרה רע וגם חצוף! הוא ניצל את מצוקתה של הקטינה כדי "להרוויח" חזקה על הילד.

שחוטא יצא נשכר זה עניין בלתי נסבל. חוצפה נתפסת אצלנו כעיוות מוסרי.

 

עמדת השופטת דורנר:

דוחה את העיקרון שנקבע בפס"ד ריגס. זהו פס"ד של מדינת ניו יורק שניתן בסוף המאה ה- 19 שעסק במקרה שבו נכד רצח את סבו וטען שהוא זה שצריך לרשת אותו. בדיון האזרחי (בנפרד מהדיון הפלילי) הוא טען שהוא היורש. עלתה לדיון השאלה האם ניתן לרשת את מי שרצחת. לכאורה לשון החוק לא מנעה ממנו לרשת אלא להיפך. היא קבעה שירושה על פי דין שהנכד אמור לרשת את סבו. בית המשפט ביסס את העיקרון שאדם ל יכול ליהנות מפרי עוולתו וקבע שהנכד, בשל תחול העיקרון לא יכול לרשת את הסב.

דורנר דוחה את תחולת העיקרון הזה במקרה הנוכחי בטענה ששיקולים מהסוג שאדם לא יכול ליהנות מפרי עוולתו הם שיקולים שקשורים לזכויות רכושיות. טענת האב לא נובעת מזכות רכושית שיש לא כלפי הילד אלא הוא רצה לגדל את הילד בגלל טובת הילד והדבר לא נוגע לטענת זכות שנרצה לקפח בגלל שאלה זכויות שמקורן בעוולה.

לכן דוחה דורנר את הטענה הזו.

כשמסתכלים על טובת הילד והוא הדבר שעומד ביסוד הדיון ואומרת שטובת הילד כשלעצמה איננה עילת אימוץ – אם זה היה המצב היינו צריכים לשקול על הרבה מאוד ילדים כברי אימוץ כי אולי לא כ"כ טוב לגדול אצל הוריהם.

אבל היא אומרת, הגם שטובת הילד אינה עילת אימץ מהרשימה המנוייה בס' 13 לחוק האימוץ, עדיין לרשימה הזו יש זיקה הדוקה לעילת טובת הילד. כי העילות הללו הן פירוט של מצבים בהם יש פגיעה בטובת הילד כשהוריו לא ממלאים את חובתם כלפיו או לא מסוגלים לכך.

היא אומרת שבמקום בו ההורה לא מסוגל לדאוג לילדו, אז מתגבשת עילת אימוץ, עילת אי המסוגלות. היא מובחנת מסתם הורה לא טוב... ההורה הגיע למצב פיזי נפשי, כלכלי או שילובם יחד שהפכו אותו ללא מסוגל לגדל את ילדו.

 

השופטת אמרה שזהו המצב לאור חו"ד המומחים במקרה הזה. ההנמקה לס' 13 7 לחוק האימוץ:

רשאי בית המשפט להכריז על ילד כבר אימץ גם ללא הסכמת ההורה. (7) – אם נתקיים אחד מאלה:

הורה אינו מסוגל לדאוג לילדו כראוי בשל התנהגותו או מצבו ואין סיכוי שיתנהגותו או מצבו ישתנה בעתיד הנראה לעין על אף....

 

זהו הדבר עליו מבססת את עילת אי המסוגלות ובהינתן נסיבות המקרה, האופן בו הילד נולד, נוצרו תנאים פסיכולוגיים בלתי אפשריים שיוצרים תנאים בלתי אפשריים לאב לגדל את ילדו. בנסיבות אלה כל התפתחות של הילד תחת ההורה הביולוגי יוצרים תנאים של התפתחות בלתי תקינה ומתעוררת עילת אי המסוגלות.

 

זו הנמקה רגילה ופשוטה מבחינה משפטית. לס' קטן (7) ניתן פירוש מרחיב ולפיו מכריזים על הילד כבר אימוץ. הדרך שלה היא דרך משפטית רגילה, אבל מתעוררת השאלה האם זהו פירוש סביר או מתקבל על הדעת של המקרה בכלל ושל לשון הס' הזה בפרט. האם מדובר במצב בו ההורה לא מסוגל לגדל את ילדו ? מהי בכלל התנהגותו? האם הוא צורך סמים וטרוד כיצד להשיג את הסם כל יום? לא, אולי דווקא במקרה זה האב יתנהג טוב לילד...

הכוונה היא שלהתנהגותו של האב בעבר יש השלכות לגבי העתיד והשלכות ההתנהגות הזו לא מאפשרות לאב לגדל את הילד.

 

השופט לוין:

חולק על דורנר ואומר שס' (7) לא חל על המקרה מאחר ולא הוכח שהאב לא מסוגל לדאוג לגידולו הנאות של הילד.

אירועי העבר (הסוד הכמוס – נסיבות הולדת הילד) לא די בהן כדי לטעון או לבסס את עילת אי המסוגלות. לזה גם נצטרך להוסיף שטובת הילד לא די בה כדי להוציא ילד ממשמורת הוריו.

גם ס' 13 (8) – סירוב לתת את ההסכמה בא מנימוק בלתי מוסרי... לא רלוונטי למקרה הזה. כשהאב הביולוגי רוצה לגדל את הילד ומסרב לתת הסכמה לאימוץ הוא לא נוקט בגישה בלתי מוסרית/חוקית. זה לא מצב שהוא רוצה לעשות שימוש בלתי מוסרי בילד עכשיו. אין שום סיבה להניח שהוא לא יגדל את הילד כיאות. לכן, ס' (8) לא רלוונטי למקרה זה.

למרות זאת מגיע למסקנה שעל הערעור להידחות משני נימוקים:

• דוקטרינת החסר הסמוי - מאמץ מהשופט ברק בפס"ד אחרים.
• כללי פרשנות מרחיבה.

 

עמוד 154 לפס"ד:

חוקים לא חוקקו בחלל ריק והם מהווים חלק משטה אינטגרטיבית שכוללת חזקות יסוד. חזקה עליהם שחוקקו במסגרת עקרונות אלה ונועדו להגשימם. חזקה עליהם שהם פועלים להשיג צדק ושוויון ושיישומם ימנע מקרים שלא מתיישבים עם תקנת הציבור.

אחת מתקנות הציבור היא שלא יצא חוטא נשכר...

 

אם מיישמים את הדברים בגזרת נושא ערעור זה יוצא שיש לקרוא לס' 13 לחוק כלל נוסף שאין הורה רשאי לסרב להכריז על הילד כבר אימוץ...

(להוציא את הציטוט מפס"ד)

 

בעשותי כן הפעלתי כלל נלווה שחזקה על מחוקק .. בשבע העילות ... דוקטרינת החסר הסמוי.

 

דוקטרינת החסר הסמוי –

חסר גלוי - זהו מצב שבו החוק אמור לחול על מקרה מסוים ולא מוצאים (לקונה). החסר במקרה כזה הוא גלוי משום שהמקרה ברור, החוק ברור ואנחנו מזהים חסר גלוי על פנוי.

 

חסר סמוי – מצב שעל פנוי החוק מסדיר את המקרה נשוא הדיון, ונותן פתרון לבעיה אלא שהמקרה המסוים הנדון לא נלקח בחשבון על ידי המחוקק ומגלים זאת על ידי עיון מעמיק יותר בחוק ומכאן הטענה שמדובר כאן בחסר. ומאוחר ומדובר בחסר אין לנו אלא לנהוג כמו שנוהגים במקרי חסר ואז משלימים את החוק בטכניקות השלמה – מה היה אומר המחוקק אילו היה שוקל או ער/מודע למקרה כזה.

 

לוין אמר שהוא משתמש בטכניקה של פרשנות מרחיבה. הוא מעדיף פרשנות זו המבוססת על ההנחה שהחוק בעצם מורכב לא רק מהכללים שמנוסחים בלשון החוק, אלא הוא מכיל מערך שלם של עקרונות. חוקים לא חוקקו בחלל ריק והם מהווים חלק משיטה אינטגרטיבית של עקרונות וחזקה עליהם שחוקקו במסגרת עקרונות היסוד הללו.

הם נגזרים מבסיס פוליטי מוסרי אידיאולוגי שבמסגרתו נוצרים/נחקקים החוקים היותר ספיציפיים.

במקרה זה מדובר על עקרון שלא יצא חוטא נשכר שבעיניו הוא חלק מתקנת הציבור. זהו עיקרון משפטי למרות שמעולם לא נחקק. חזקה על כל הכללים שכן נחקקים, שהם נחקקים במסגרתו.

 

למה הוא מעדיף את מהלך הפרשנות המרחיבה על פני החסר הסמוי?

עקרון החסר הסמוי מאיר באור פחות חיובי את החוק. הפרשנות המרחיבה לא אומרת שיש חסר בחוק שיש להשלימו. טענת הפרשנות המרחיבה היא טענה הפוכה מטענת החסר. מפעילים עקרון שהוא אמנם לא חרוט אבל הוא עקרון לא חוץ משפטי אלא עקרון משפטי!

מבחינת התפיסה של החוק, מעדיף השופט לוין לאמץ את התפיסה הבלתי פוזיטיבית אלא משפטי לעילא. הוא יוצר ס' נוסף המבוסס על עקרון משפטי כך שהוא מצביע על כך שהחוק מכיל עקרונות לא כתובים.

 

שתי הטכניקות הללו פועלות באופן הפוך – אחת אומרת שהיא משלימה חסר והשנייה אומרת שמפעילה עקרון לא פוזיטיבי שהוא חלק מהחוק.

 

הסיבה היא אותה סיבה שבעטיה מבקר חשין את לוין עצמו. טענתו היא שמי שמתכחש לטענה שמדובר כאן בעקרון משפט טבעי ומחפש הצדקות אחרות בעצם מתכחש למהותו של החוק.

כשלוין מעדיף את הפרשנות המרחיבה הוא מבצע את אותם שיקולים כמו חשין אך לא מעז כמוהו.

 

לקרוא את שני הקטעים על אריסטו – אתיקה ופוליטיקה. בוחן ביום שלישי.

 

פלוני נ' פלוני – המשך:

חשין:

חשין כמו לוין דוחה את הטענה שמתקיימת במקרה זה עילת אי המסוגלות ודוחה את התחולה של ס' 13 (7). הוא גם דוחה את הטענה שהאופן שבו הולד הבן תמנע ממנו את האפשרות לגדול בצורה נאותה.

הוא דוחה את שתי הדוקטרינות של לוין – גישת החסר הסמוי ודוקטרינת הפרשנות המרחיבה. בעיניו אלה סוג של טכניקות פרשניות שאינן הולמות את המקרה הזה בו צריך לומר בצורה הגלויה הברורה והמפורשת ביותר שמבססים את הפסיקה על חוק מוסרי – חוק/משפט טבע.

 

השופט משתמש במונח משפט טבע בשני הקשרים שונים, הפועלים בכיוונים מנוגדים. הוא פותח את חוות דעתו בקביעה מסוג משפט הטבע:

 

משפט הטבע הוא, שילד יגדל בבית אביו ואימו: הם שיאהבו אותו, הם שיאכילו וישקו אותו, הם שיחנכו אותו, הם שיעמידו אותו על רגליו עד אם גדל והיה לאיש. זו זכותם של אב ואם, וזו זכותו של הקטן. כך כתבתי במקום אחד, ואף הוספתי והרחבתי: ע"א 6106/92 פלונית נ' היועץ המשפטי לממשלה, פ"ד מח(4) 221, 235; דנ"א 7015/94 היועץ המשפטי לממשלה נ' פלונית (טרם פורסם). זכותם זו של אם ושל אב היתה ונתקיימה לפני היות חוק וחוקה. משפט הטבע הוא, המשפט שבלבבנו פנימה. וגם אם ייאמרו הדברים בחוק או בחוקה, לא יהיו הם אלא הד ובת-קול לאותה זכות מן-הטבע. זכות זו מי תהום-רבה יתנו בה חיים, והם שיקיימו את יער המשפט הצומח עליהם. ומשפט המדינה יילך בעקבות משפט הטבע. כאן יולדה הוראת סעיף 8(א) לחוק אימוץ ילדים, התשמ"א-1981 (להלן נכנה אותו - החוק), ולפיה:

"לא יתן בית-משפט צו-אימוץ אלא אם נוכח שהוי המאומץ הסכימו שהילד יאומץ או שהוא הוכרז כבר-אימוץ לפי סעיף 13".

 

המשפט יונק את תקפותו מהמונח הבסיסי הזה. האופן בו הוא משתמש בביטוי לא נותן לנו מידע על האופן בו יש להשתמש ב"משפט הטבע".

מהאופן בו דבריו נפתחים אנו יכולים ללמוד שהילד צריך לגדול אצל האב.

אבל הוא נוקט בעוד עקרון טבעי, ומשקלו אף יותר חזק והוא עיקרון "הרצחת וגם ירשת":

 

16. דיברנו עד כה באינסטינקט-שבאדם כגורם ליצירתן של זכויות (וחבויות) במשפט. בצידו של האינסטינקט ובעוצמה דומה לו מכוון את התנהגותנו המוסר: עיקרי-יסוד במוסר, כוחות, תחושות ודרכי התנהגות של בני חברה ביניהם-לבין-עצמם. מיקצת מן החובות המוסריות לובשות מחלצות של זכויות וחובות במשפט - זכויות וחובות המוגדרות והניתנות לאיתור בנקל - ומיקצתן מרחפות בחלל עולמנו, עולם המשפט, בלא שעיגנו עצמן בזכויות ובחובות מוגדרות וידועות מראש. ענייננו-שלנו משייך עצמו לחובות מוסר אלו האחרונות. ודוק: אנו השופטים, אין אנו אומרים לבדות מליבנו חובות מוסר, כמו יצרנו בהבל-פה חובות וביקשנו להעטות עליהן גלימת משפט. כל שעושים אנו הוא, שאנו נותנים ביטוי משפטי לתחושות בני החברה, תחושות חריפות הניבנות על יסודות מוסר המשותפים לכל בני-אנוש ועל עיקרי מוסר המאפיינים את החברה בה אנו חיים.

 

לדידו ישנן זכויות וחובות משפטיות שמקורן לאו דווקא בפעולת חקיקה/עובדה חברתית. יש זכויות וחובות משפטיות שמקורן במוסר שהוא טבעי בעיניו. גם אם הן לא לבשו באופן פורמאלי מחלצות של זכויות משפטיות באמצעות פעולת חקיקה/פסיקה, הן חובות וזכויות משפטיות לכל עניין ודבר וזהו המקרה בו אנו עוסקים.

 

השופט אומר שניתן וראוי לדבר על חובות וזכויות משפטיות שמקורן בעקרונות מוסריים טבעיים. במקרה זה העקרונות חלים במישרין. לעיתים עקרונות אלה לובשים מחלצות של מוסר והן מוסר טבעי. גם אלה וגם אלה הם חלק בלתי נפרד מהמשפט.

המון פעמים המשפט מאמץ את העקרונות ומחוקק אותם, יש מקרים בה המשפט לא עשה זאת – הרצחת וגם ירשת הוא עקרון מוסרי וגם משפטי בין אם קיבל לבוש משפטי פורמאלי ובין אם לאו. משקלו כה רב עד כי גובר על עיקרון טבעי אחר והוא שילד צריך לגדול אצל הוריו הטבעיים.

 

הצהרות אלה של חשין חוזרות לאורך כל פס"ד. זו הסיבה שבגללה השופט דוחה את בצורה ברורה ומפורשת את גישתו של לוין. גישתו של לוין לדידו של חשין מתכחשת בצורה תמוהה להנחה שבמשפט יש את העקרונות הטבעיים הללו והם מתכחשים להם בכך שבמקום לקרוא להם בשמם, יוצרים קונסטרוקציות משפטיות שמאפשרות להכניס את העקרונות האלה לא דרך הראשית כראוי אלא מן החלון... (בוא נאמר את האמת – אנחנו פונים בצורה הברורה אל עקרון מוסרי משפטי ולא נשקר לעצמנו ולציבור).

 

עקרון הרצחת וגם ירשת הוא עקרון מהותי במשפט:

26. כפי שאמרנו בראשית דברינו, שומה עלינו להבחין בין המהות לבין הטכניקה המשפטית להזרקתה של אותה מהות אל-תוך שיטת המשפט, וביתר דיוק: לדרך ההכרה באותה מהות - להפנמתה של אותה מהות - בתוככי שיטת המשפט. על המהות, דומה, הסכמנו חברי המישנה לנשיא ואנוכי, ודתי כדעתו כי נעשה כמיטבנו ועוול לא יימצא נשכר בעוולתו. חילוקי-הדעות בינותינו אין הם נסבים אלא על הטכניקה המשפטית להכרה במציאותו של אותו עיקרון במשפט הארץ, על יכולתנו לשלב אותו עיקרון במשפט הארץ על דרך של פרשנות או על דרך של מילוי חסר "סמוי". חברי סובר כי עקרון "הרצחת וגם ירשת?" - במובנו הרחב - יתפקד במקומנו גם בשורת הפרשנות גם בשורת החסר הסמוי, ואילו אני סבור כי לא הפרשנות ולא החסר הסמוי, לא זו אף-לא זה אין בכוחם של השניים לשאת על שיכמם נטל זה של פיתרון מוצע. אותו פתרון, לא זו בלבד שאין הוא עולה מלשונו של חוק האימוץ אלא מוסיף וסותר הוא, לכאורה, את קביעותיו של החוק. "הרצחת וגם ירשת?" כעקרון-מהות במשפט

 

27. אם לא דרך-הפרשנות ולא דרך-החסר, מה היא דרכנו ונלך בה? לגילויה של הדרך נחזור מעט לאחור ונזכור דברים שאמרנו בתחילת דברינו, לאמור, כי מראשית ידענו כולנו שהמערער אין הוא ראוי שיזכה בבנו. אכן, האינטואיציה המשפטית - המצפון וחוש המומחיות - ממלאת שופט כל-העת, ומהווה היא גורם ראשון במעלה במלאכת-השיפוט.

בענייננו-שלנו האינטואיציה היא חריפה עד-כאב, ממש כתחושתו של השופט ארל בפרשת ריגס נ' פלמר וכתחושתנו-כולנו בפרשת נבות היזרעאלי ובפרשת אוריה החיתי. וכך, לאחר שעמדנו על המהות החילונו במסע-חיפושים לדרך שילובה של אותה מהות במשפט הארץ. בעומדנו כך על צומת דרכים, ומשידענו בבירור לאן מועדות פנינו, דומה שראוי כי נדבר אמת אל עצמנו ואל זולתנו, שכן שיח-של-אמת אפשר יהיה בו עצמו כדי להבקיע דרך עבורנו. וזו היא, אמנם, דעתנו: אותה מהות שנמצאה לנו כמכתיבה הכרעת-דין, היא אף שתסלול עבורנו את הדרך שאנו מבקשים למוצאה.

והדברים הם פשוטים, לכאורה: אותה מהות הינה, לאמיתם-של-דברים, נורמה משפטית מחייבת במשפט הארץ, עקרון-יסוד הנושא את עצמו, חי העומד על רגליו ומדבר מגרונו ובלשונו. חי זה ידבר בשם עצמו ואין הוא נדרש לצינור כדי להערות את בשורתו אל משפט הארץ, לא לצינור-של-פרשנות ולא לצינור-של-חסר. עקרון-יסוד זה ח את חייו שלו במרחבי משפט ישראל, בצידם של עקרונות-יסוד אחרים ובצידם של חוקים, חוקי-יסוד ושאר מרכיבים היוצרים את משפט ישראל בכללו. עקרון-יסוד זה, רמתו רמת-חוק היא ואת חוקים יתהלך. אין הוא, בעיקרו, לא כלל-של-פרשנות ולא כלל של חסר (אם כי אגב-הילוכו יכול הוא לעזור גם בפרשנות גם במילוי חסר). נושא הוא את עצמו, עומד הוא על רגליו-שלו, ומדבר הוא אל חוקים כשווה-אל-שווים.

 

אם נדרשים אנו להיקש, נזכיר את עקרון חופש העיסוק קודם היות חוק-יסוד:

חופש העיסוק. חופש העיסוק נזכיר, יוסד בפרשת בז'רנו (בג"צ 1/49 בז'רנו נ' שר המשטרה, פ"ד ב 80), וקומתו היתה קומת חוקים. פירוש: חופש העיסוק הוכר כעקרון-יסוד במשפט הארץ - כמו נחרת מפורשות בחוק - ורק חוק בכוחו היה להדבירו. ראו, למשל: בג"צ 337/81 מיטרני נ' שר התחבורה, פ"ד לז(3) 337, 353, מפי מ"מ הנשיא השופט שמגר. ואמנם, פשוט הוא שרק חוק בכוחו לבטל או לצמצם זכות שאף כוחה כוח-של-חוק הוא. כך היה חופש העיסוק קודם היותו חוק-יסוד: חופש העיסוק; זה הוא מעמדן של זכויות-היסוד כיום, גם אם לא מצאו מישכן לעצמן בחוק-יסוד; וזה כוחה של אותה מהות בענייננו-שלנו. עקרון-היסוד כי רוצח לא יירש את קורבנו - עקרון שביטויו הוא בזעקה "הרצחת וגם ירשת?" - עקרון-יסוד הוא שכוחו כוח של חוק, ויחסו אל חוק הירושה הוא כיחס של חוק מיוחד אל חוק כללי. הוא הדין במי שעשה מעשה נבלה, שמעשהו - על דרך העיקרון - לא יזכהו. עיקרון זה אף הוא עקרון-יסוד במשפט הארץ, וכוחו כוח חוק הוא. את חוקים יתהלך ובעיניהם יביט כשווה-אל-שווים.

במלים אחרות: אותה דוקטרינה של "הרצחת וגם ירשת?" - בפרישתה הרחבה - אין היא חייבת להיחבא בתוככי עקרונות או כללים אחרים במשפט.

אין זה, לא לכבודה ולא לכבודנו כי תיגלה לעינינו עוטה מסיכה של פרשנות או של מילוי חסר. אין זה ראוי כי כך ייעשה, לא לה ולא לנו. האם ראוי הוא - האם מכובד הוא - כי דוקטרינת-תשתית כדוקטרינה של "הרצחת וגם ירשת?" תבוא אל משפט הארץ אך בשל "חסר" כביכול שנתגלה במשפט? לא כן נאמר. נהלך עימה עם הדוקטרינה שלובי-זרוע בפרהסיה בשדירה, והיא כחי-הנושא-את-עצמו. איננו בושים בה ואל תיבוש היא בנו. אל נכנה אותה כלל של פרשנות שמא ננמיך את ומתה להיותה אך כוח-עזר במשפט. אל נראה בה מעין ממלאת-מקום הנקראת אל הבימה רק לעת "חסר". אין כל הצדק כי כך נעשה.

 

חשין מנסה לבסס את קיומו של העקרון הזה – הוא תקף מכוח היותו עקרון מוסרי טבעי. אותו נחיל במקרה הזה ונגרום לתוצאה הברורה והמובנת מאליה. כלומר, אסור שהילד יימסר לאביו. הדבר בכלל לא מעורר שאלה משפטית, אין מקום להתלבטות.

 

הערה - האם השופטים מבצעים שימוש בעקרונות הטבע בצורה "פרועה" או שהם מצביעים על עקרונות שכולנו נסכים שהם עקרונות בסיסיים ועקרוניים שהם חלק מהמשפט? לחשש זה ניתן להוסיף את הדעה שמספיק שפעם אחת שמבצעים שימוש לא נבון בזכויות הטבע.

 

חשין מבקר את האחרים בכך שהם מתחמקים מלומר שהם משתמשים בעקרון הטבעי ולא אומרים זאת בצורה גלויה ומפורשת. ניתן לנהל ויכוח האם ראוי לעשות דבר שכזה וויכוח נוסף האם ראוי להתבטא כך.

ניסוח שכזה, גם אם לוקחים בחשבון שמדובר בשופט יוצא דופן, זו סוג של אינדיקציה למה ששופטים עושים גם כשהם לא אומרים דבר כזה ומשתמשים ב"טכניקות אחרות" (חסר סמוי, פרשנות מרחיבה).

 

אילו סוגים של תפיסה ביחס למשפט מקרים אלה מעוררים?

אפלטוןPlato – מינוס או על החוק

אפלטון מספק את אחד הביטויים הקלאסיים ביותר למשפט הטבעי. תיאורית המשפט הטבעי מקורה ביוון הקלאסית. אח"כ הרעיון מתגלגל בתולות המחשבה המערבית אצל תלמידיו (הוא הקים אסכולה שהתפתחה על פני מאות שנים). גרסאות של משפט טבעי שהושפעו מאפלטון התפתחו במרוצת השנים.

הערה – במאה ה- 8-12 הפילוסופים החשובים בעולם היו ערבים. הם המשיכו את הפילוסופיה היוונית והקימו מפעל עצום של תרגום של כתבי הפילוסופים לערבית. למעשה רוב הפילוסופים היהודיים קראו את הפילוסופים הערבים בתרגום הערבי שלהם וקראו המון פילוסופים ערבים והם אלה שיצרו את המינוח העברי של הפילוסופים.

 

אפלטון היה אחד מגדולי הפילוסופים בתרבות המערבית בכלל וודאי ביוון. חי ב- 427-347 לפנה"ס.

הוא היה תלמידו של סוקרטס. סוקרטס מוכר לנו מכמה וכמה מקורות, ממנו עצמו לא נותרו כתבים. רוב פעילותו הייתה תורה שבעל פה. אחד המקורות המרכזיים שלמדים ממנו הם כתבי אפלטון. סוקרטס הוצא לאורח בשל אורח חייו הפילוסופי שבו ניהל ויכוחים ודיונים עם אנשי אתונה והדבר גרם לחיכוכים וכעס בקרב האתונאים. בסופו של דבר הועמד לדין באשמת כפירה באלים והשחתת הנוער.

במשפט הוא נשא נאום ידוע שנקראה אפולוגיאה – התנצלות. זהו שם בעל משמעות אירונית כי מה שהוא עושה במסגרת הנאום הזה הוא לתקוף את אנשי אתונה על עצם העמדתו לדין והוא טוען שהם אף צריכים לתת לו פרס (סעודת צהרים יומית על חשבון העירייה).

דינו נגזר למוות והוא הושם בכלא.

קריטון ידידו הציעה לו לברוח מעונש המוות מהכלא והוא לא עשה כך. במהלך הדיאלוג בינהם שאלו אם יש חובה מוסרית לציית לחוק.

סוקרטס אמר שכן ובסופו של דבר מת לאחר יומיים שלושה.

 

סוקרטס מופיע ברוב רובם של כתבי אפלטון כגיבור הראשי שלהם. וזו שאלה מעניינת האם סוקרטס הגיבור הוא אותו סוקרטס ההיסטורי או שמא הוא אחר.

(מוכרים מקורות אחרים שמספרים על סוקרטס מאיסטופניס והוא דווקא פיתח גישה ביקורתית עליו).

 

אפלטון שממנו הגיעו אלינו כרכים שלימים (כתבי אפלטון), כמעט כולם כתובים בצורת דיאלוגים. זהו הז'אנר שבה בחר אפלטון כדי לבטא את הפילוסופיה שלו. אלה הם דיאלוגים בד"כ בין סוקרטס לבין בן שיח (בד"כ יש להם שמות של דמויות מרכזיות באתונה).

 

למה בחר אפלטון בז'אנר זה? זוהי שאלה עמוקה ומעניינת אך לא ניכנס אליה. לכאורה דיאלוג היא לאו דווקא גישה המתאימה לפילוסופיה. אבל אפלטון היה סופר והצליח ליצור טקסטים ספרותיים עשירים מאוד גם מבחינת הדרמה... הטקסט שלו מצטיין בשלמות ספרותית. יש שילוב של עוצמה פילוסופית עם עצמה ספרותית שמשתלבים יחד בדיאלוגים שמגיעים אלינו מאפלטון עצמו.

 

ניתן לחלק את הדיאלוגים שלו ל- 3 חלקים:

• מוקדמים
• אמצעיים
• מאוחרים

 

הדיאלוגים המוקדמים –

דיאלוגים קצרים בד"כ, בהם הגיבור הוא סוקרטס והוא מנהל דיון עם דמות אתונאית על מושג בסיסי מאוד ואותו מנסה לברר (מהו אומץ לב, גבורה, קדושה, צדק, מידה טובה וכו').

בסופו של דבר סוקרטס מביך מאוד את בן השיח שלו כי הוא לא מצליח לספק הגדרה מתאימה למושג יסוד בו הוא אמור להיות מומחה (שואל את הכוהן מהי קדושה, את המחנך מהי בגולה טובה, את הגנרל מהי גבורה).

התוצאה היא בסופו של דבר היא אפוריה – aporia חוסר מוצא. בן השיח לא יכול לספק הגדרה טובה למושג היסודי והבסיסי ונשארים בסימן שאלה.

לא מוצאים תשובה אלא רק הסתבכות שהולכת ונמשכת בה מסבך סוקרטס את בן שיחו.

יש לא מעט היסטוריונים שסבורים שדיאלוגים אלה משקפים את דמותו של סוקרטס.

 

הדיאלוגים האמצעיים –

אלו הם הדיאלוגים הגדולים והקלאסיים שלו. שם הוא מפתח את תפיסתו הפילוסופית. שם נמצא דיאלוג המשתה (סימפוזיום) אחד הטקסטים הקלאסיים ביותר ועוסק במושג האהבה. דיאלוג אחר פיידון – עוסק בנשמה נפש ומעמדה.

הדיאלוגים לא מסתיימים באפוריה ויש הצגה של תמונה פילוסופית ברורה.

החיבור שמאפיין את התקופה הזו הוא החיבור המרכזי של אפלטון והוא ה- פוליטאה (המדינה). זהו החיבור הגדול והמפורסם.

זהו ספר עב כרס שמכיל 10 ספרים והוא דיאלוג בין סוקרטס לכמה וכמה דמויות והשאלה המרכזית הנשאלת היא מהי המדינה המושלמת.

במסגרת הדיון הזה מתבררות הרבה מאוד סוגיות פילוסופיות – כל הסוגיות הפילוסופיות הקלאסיות בתחום האונתולוגיה, תורת המוסר וכו'. המסגרת לכל הדיון , כשמו של החיבור, במסגרת הבסיסית של מהו המשטר הנכון ביותר.

 

שם אפלטון מפתח את תורתו המרכזית והיא תורת האידאות. זוהי תפיסתו הפילוסופית המרכזית של אפלטון והיא עולה בתוך רוב הדיאלוגים שלו אך היא מקבלת את ביטוייה המלא בספר המדינה.

 

הדיאלוגים המאוחרים –

זוהי קבוצה רחבה של דיאלוגים הקרויים בשמות של הדוברים המרכזיים בדיאלוג. דיאלוגים אלה משכללים מפתחים ומשנים בהמון מובנים את התפיסות הבסיסיות שפיתח אפלטון בדיאלוגים האמצעיים.

 

מינוס או על החוק:

לא ברור לאיזו קבוצה הוא שייך. העוסקים בקלסיפיקציה לא בטוחים האם הדיאלוג הוא דיאלוג אפלטוני אותנטי. יכול להיות שמישהו אחר חיבר אותו וייחסו אותו לאפלטון כדי להעניק לו חשיבות – קרוי פסוידו אפיגרפיה (זהו מצב שבו יש חיבורים שמייחסים לדמויות מופת היסטוריות בין אם היו או בין אם דמיוניות וברור לגמרי שמי שמייחסים לו את החיבור הזה הוא לא המחבר של הספר.

התנ"ך הוא ברובו פסוידו אפיגרפי...

 

תורת האידאות –

משפט הטבע של אפלטון הוא חלק מהתפיסה הכוללת שנקראת תורת האידאות. אפלטון היה רציונאליסט.

בד"כ יש הבחנה בפילוסופיה בין גישה אמפיריציטית לגישה רציונאליסטית. אלה שתי עמדות באפיסטמולוגיה.

גישה אמפירית - גורסת שכל הידיעות שיש לנו על העולם בכלל מבוססות על ההתנסות האמפירית (התנסות חושית). כלומר, כל מה שאני יודע על העולם אני יודע באמצעות המידע שאני מקבל מהחושים. אנחנו לא מבססים את ידיעתנו על העולם מנתוני החושים בלבד משום שהם משתנים ומספקים אינפורמציה שרחוקה מלהיות מבודדת. אם נבודד את נתוני החושים על מה שהם אומרים על העולם נגלה שהם מבלבלים אותנו.

אנו במצב טראגי, יש לנו יכולת לדעת ורצון לדעת מה קורה סביבנו במובנים הפשוטים ביותר. אנחנו תלויים בנתוני החושים. אם הם מספקים לנו ידיעות מוטעות על ידי העולם, איך ניתן לחרוץ משפט על העולם שיהיה נכון... לשמחתנו עומדים לרשותנו השכל והתבונה שמעבדים את נתוני החושים באופן כזה שנגיע למסקנות על העולם.

עמדה אמפיריציסטית אומרת שאלמלא החושים לא היינו יודעים כלום. אם נדמיין את האדם ללא חושים התודעה שלו היא ריקה. אין לו כלום, שום חומר שהתודעה יכולה לעבד אותו.

 

גישה רציונאליסטית - אומרת שלא. נכון שמקבלים לא מעט נתונים באמצעות החושים, אבל יש תחומים שניתן לדעת אותם דרך הרציונאליות דרך התבונה ללא צורך בתיווך של החושים. מאפיינת אותם ההנחה שיש דברים שניתן לדעת באמצעות התבוננות תבונית ללא צורך בתיווך חושים.

 

את המתמטיקה לדוגמא ניתן לדעת שלא באמצעות החושים – מתבוננים על המתמטיקה התבוננות ישירה. לא שואבים אותה מתוך התבוננות בעולם. זוהי מחשבה מופשטת . חווה מתמטיקה במישרין. יש תחומים נוספים שלא מצריכים הסתכמות על נתוני החושים וזו טענת הרציונאליסטים. ואם יש כאלה תחומים אנחנו על קרקע מוצקה שלא משתנה ומתעוותת על ידי החושים...

הממשי , האמיתי והוודאי הוא מה שאני חושב לגביו כוודאי. מה שאני חש הוא פחות ודאי ופחות ממשי.

 

תורת האידאות – המשך:

 

התפיסה הפילוסופית הכללית של אפלטון – זוהי תורת האידיאות לה הייתה השפעה עצומה על המחשבה המערבית.

במובן מסוים זוהי תורה פילוסופית שניתן למקמה בתוך הענף הבסיסי הקרוי אונטולוגיה (תורת היש). במסגרת זו מנסה אפלטון לתאר מה ישנו ובאיזה אופן הוא ישנו. במובן זה מדבר על אידיאות.

 

אפלטון ביסודו היה מתמטיקאי וככזה עניין אותו העיסוק בעולם שאינו מוחשי. הוא פיתח תורה שנקודת המוצא שלה הוא רציונאליזם – (דקארט שפינוזה וכו') – הוא נחשב לאבי הרציונאליזם. עמדה רציונאליסטית טוענת שיש לנו את היכולת להכיר ישים שלא בתיווך נתוני החושים, באמצעות התבוננות שכלית במישרין. אמפריציסט יאמר שאנחנו מקבלים הכול דרך החושים וללא החושים הקשר שלנו אל העולם לא קיים, ההכרה שלנו ריקה. אפלטון אמר שהחושים מטעים אותנו וצריך לפתח יכולות שיכולות להתגבר על ההטעיות של החושים. (עד כדי כך שכל תיאוריה מדעית בכל תחום ניתן למצוא מרכיב אנטי-אינטואיטיבי. אנטי חושי).

 

התחום המרכזי בו ניתן לדעת דברים שלא באמצעות החושים הוא המתמטיקה – זוהי התבוננות שכלית ותבונית בעולם שלא מתנסים בו באמצעות אחד מהחושים שלה. זוהי נקודת המוצא לשיח האפלטוני. אפלטון חשב שכשאדם חושב על המתמטיקה הוא מתבונן על עולם ממשי מכל וכל. ממשותו הרבה יותר איתנה ומוצקה מאשר הקיום של האובייקטים במתנסים בהם באמצעות החושים.

 

נקודת המוצא של רבים מהפילוסופים היוונים הייתה שאם מסתכלים על העולם הפיסי, לפי רוב בני האדם זה מה שיש ומעבר לכך אין דבר. יש קושי לאנשים להניח קיום של אל שהוא אינו חומרי.

היוונים שמו לב לעובדה שהעולם המוכר לנו לפי החושים הוא עולם הווה ונפסד – שום אובייקט פיזי אותו אנחנו מכירים מנתוני החושים לא שומר על קביעות. הוא נמצא תמיד בתהליך התהוות שינוי והפסדות. כך אנחנו בעצמנו וכך כל אובייקט הסובב אותנו בין אם הוא מלאכותי או בין אם הוא מן הטבע. שום אובייקט לא נמצא יציב וקבוע. המציאות מצויה בתהליך מתמיד של שינוי.

 

הערה - ספק אף אם האובייקטים שומרים על הזהות שלהם... תמונה שלי בגיל 5 שנים ומצב נוכחי, החומר שמרכיב אותי התחלף עשרות פעמים כבר... המולקולות שהרכיבו את המציאות הפיזית שלנו אז כבר לא קיימת. יוכלו לומר שלא מתכוונים לגוף הפיזי אלא לאישיות – אז ניתן לשאול מה הקשר בין המצב הנוכחי למצב בו הייתה אישיותי בגיל 5. צריך לקוות שהשתנינו מאז...

כעת יש למצוא סיבה טובה אחת שתקבע שאני ומי שמצוי בתמונה הוא אותו אובייקט. הדבר הופך להיות דיי מופשט.

 

את השאלות הללו ניתן לשאול לגבי כל אובייקט. אלה שאלות שעולות מהתובנה שהמציאות הפיזית מצויה בתהליך מתמיד של הוויה התהוות והשתנות מתמדת.

 

משמעות הדבר היא שהאובייקטים שהם חלק מהעולם הזה הם אובייקטים שקיומם חלקי מאוד – הם קיימים לרגע ולא באמת קיימים. (אם הם השתנו הם כבר לא אותו אובייקט).

זוהי תפיסה מאוד בעייתית בעיקר לאור ההנחה שהמציאות קיימת באופן אחר לגמרי – למשל מניחים שלאובייקט יש צבע. אומרים הפיסיקאים שזה בעצם לא קיים. הצבעים הללו הם אורכי גל שונים שלא ניתן לראות אותם בכלל... זוהי התנסות חושית שלא מלמדת דבר על העולם.

 

אפלטון אומר שיש תחומים/מציאות שאינה המציאות החושית והיא מציאות קבועה בלתי משתנה, היא לא הווה ונפסדת, שהזמן לא חל עליה. מציאות כזו היא העולם המתמטי – הוא לא מושפע משינויים פיזיים ונסיבות היסטוריות. כשאנחנו עוסקים בצורות גיאומטריות ומספרים אנחנו עוסקים בישים שהמציאות שלהם היא קבועה בלתי משתנה ולא בתוך מסגרת תלת מימדית והזמן לא חל עליהם. לדוגמא משולש, זהו משולש אידיאלי, שלא ניתן למדוד אותו עם סרגל ולא רואים אותו בעיניים. המשולש הזה תמיד, בלי קשר למה שקורה, יהיו בו 180 מעלות. זהו יש קבוע נצחי ובלתי משתנה שלא קיים בחלל והזמן לא חל עליו.

 

הישים שקיימים בעולם האידיאי של אפלטון, הם הישים האמיתיים , אותם מצליחים להכיר באמצעות התבוננות שכלית ותבונות ללא תיווך החושים.

 

זוהי עמדה פילוסופית אנטי-אינטואיטיבית - מה שרואים וחשים הוא קיום בע"מ/חלקי/בבואתי. מה שבאמת קיים הוא אותו יש נצחי קבוע בלתי משתנה שקיים בעולם האידאות.

בעיני אפלטון לא רק הישים המתמטיים מצויים בעולם האידיאי – הוא חשב שכל המהויות וכל המושגים יש להם קיום בעולם האידיאי. הם קיימים כישויות אידיאליות – תורת האידאות מנסה לחשוף את הקיום האידיאלי הזה. כך למשל מדברים על בתים סוסים חתולים עצים ופרחים שאנחנו רואים אותם בעולם הממשי, אבל יש את "הפרח" "האדם" כמושג. אידיאה מסויימת הקיימת לא באופן קונקרטי אלא כמושג. מושג זה אינו יש אלא זהו אובייקט שקיומו הרבה יותר ממשי באשר הוא יש לא חומרי, אידיאי.

 

אנחנו כיצורים רציונאליים בתהליך של עיון וחקירה יכולים להשכיל ולדעת את הישים האלה כישים קבועים נצחיים קבועים ובלתי משתנים, כסוג של מהויות בלתי חומריות שקיימות בעולם האידיאי.

 

העולם האידיאלי הוא לא עולם של הווה ונפסד. אפלטון אומר שהישים הקונקרטיים יש להם קיום באשר יש להם זיקה לעולם האידיאי הזה. העץ הקונקרטי קיים באשר הוא נוטל חלק בעץ האידיאלי. וניתן לזהות את העץ האידיאלי בעץ הקונקרטי, הפיזי. וכך נכון לגבי על אובייקט ואובייקט- יש עולם אידיאלי בו ישים נצחיים. היש הקונקרטי קיים בו באשר הוא נוטל חלק באובייקט זה.

 

המחשבה היוונית היא מחשבה מהותנית – היא מניחה שאובייקטים יש להם מהות הטבועה בהם שהופכת אותם להיות מה שהם. לדוגמא, מסתכלים על כיסא ואומרים שזה לא סתם אובייקט אלא כסא. כלומר יש מהות שנקראת כיסא ויש כסאיות הטבועה בו ההופכת אותו לכזה.

 

אם אנחנו משתמשים בכיסא כסולם, האם רשאים לומר שזהו סולם? הדבר לא ישנה את העובדה שזהו כיסא כי זוהי המהות הטבועה בו ההפוכת אותו לכיסא. העובדה שמבצעים בו שימוש אחר לא מעלה ולא מורידה.

מי שלא חושב באופן מהותני יאמר שהכול שאלה של פונקציהץ אם בשבילך זה סולם ואתה לא יושב עליו, זה סולם. האמת היא שזהו לא סולם, הכול שאלה של פונקציה, למה הוא משמש באותו הרגע.

 

אם נחשוב, נראה שגם מחשבה מהותנית מעוררת בעיות רבות שכן היא אומרת שבלי שום קשר לפונקציה יש באובייקטים מהות שמגדירה אותם.

 

שאלות אונטולוגיות מתחילות מהדברים הפשוטים ביותר.... למה מתכוונים שאומרים בית וכו'.

 

אם ננקוט בגישה בלתי מהותנית ולא נייחס לאוביקטים מהות, יש לדבר השלכות דרמטיות על המציאות. לדוגמא אדם – נוטים בהקשר של בני אדם לחשוב שיש להם מהות מסוימת באובייקטים. אם נחשוב באופן פונקציונאלי בלבד נאמר שאין אדם אלא יש עבד, משרת, כלי רכיבה (כל הפעילות שלו היא להסיע אנשים, הוא חלק מהמונית). מניחים שחוץ מהפונקציה המהותית שהוא ממלא הוא בהיבט האנושי זכאי לכבוד וכו'...

היחס שלנו לבני אדם כבעלי מהויות (יש לכך השלכות משפטיות ומוסריות) נובע מתפיסה כללית שלאובייקטים יש מהות. לאדם יש מהות מסויימת שגוררת חובות מוסריות וכו'.

אם נשתחרר מחשיבה זו הדבר ישפיעה על איך שאנחנו חושבים על מדינות קבוצות אנושיות וכו'. את

 

אם משתחרר מחשיבה מהותנית הרי מדוע לבני אדם מעמד מיוחד?

אם נתחיל להעמיק בחשיבה מהותנית נגלה בעיות מושגיות אבל באלטרנטיבה יש אפילו בעיות קשות יותר. המהויות טבועות באובייקטים (אריסטו) ולא קיימת בנפרד (אפלטון).

 

גם בתפיסה של אריסטו יש בעיות. אין תפיסה נטולת בעיות לוגיות.

 

לתורת האידיאות יש השלכה על תפיסת המשפט שלנו.

תפיסת המשפט לפי דיאלוג מינוס:

הדיאלוג נפתח בשאלה בסיסית/מפתח – החוק, מהו בעינינו?

התשובה ששואל השאלה מנסה לתת קשורה להבהרת השאלה. ראינו כי שאלה זו דו משמעית... האם הכוונה לחוק מסויים? סוקרטס אומר שהוא רוצה לדעת מהו החוק באופן כללי, כיצד מגדירים מהו חוק?

השואל עונה תשובה פוזיטיביסטית – מה שנחקק ונוהגים לפיו. כשהשואל עונה הוא מציין שני תנאים:

• מה שנחקק ע"י מוסד מחוקק
• בפועל אנשים מצייתים לחוק ונוהגים לפיו.

 

הוא מבליע הנחה שמדובר בפעולת חקיקה על ידי מוסד מוסמך והתנאי הוא שהמוסד זוכה לציות.

 

סוקרטס ממשיך ושואל האם זו הגדרה הולמת של מושג החוק? הוא נוטה לסוג של דיון אפלטוני שאומר – האם כשאתה מזהה את החוק אתה מסתכל אך רק על פעולות קונקרטיות של חקיקה? פעולות של התנהגות של בני אדם המתאימות לפעולה של חקיקה?

 

האם חקיקה מסוימת תמיד תהיה זהה למה שנתפס כמושג החקיקה? בעיניו מושג החקיקה נתפס לא לעולם הקונקרטי אלא כחלק ממושג החוק, האידיאה של החוק שהוא חלק מן החוק הנצחי הקיים הקבוע והבלתי משתנה.

מהבחינה הזו אפלטון רוצה לטעון שבתוך עולם האידיאות יש את החוק שאותו מזהים באמצעות תהליך תבוני המאפשר לזהות את אותה אידיאה הקרויה החוק – הוא בלתי משתנה והוא המהות. נסיבות הזמן לא נוגעות בו.

 

איך מזהים חוקים קונקרטיים בעולם המעשי?

ממש כמו שמזהים אובייקטים אחרים. זיהויים, כמו זיהוי החוק קשור לשאלה באיזו מידה אותה אידיאה משתקפת/ נוטלת חלק באובייקט הקונקרטי שמזוהה כחוק.

המידה שבה חוק קונקרטי נוטל חלק באותה אידיאה היא המידה שבה יכנו חוק קונקרטי חוק.

 

מנקודת המבט הזו התשובה הפוזיטיביסטית שהחוק הוא מה שנחקק ושפועלים לפיו לא מספקת. החוק הוא קבוע ובלתי משתנה וחוקים קונקרטיים הם חוקים במידה שאותו חוק קבוע בלתי משתנה תבוני ורציונאלי משתקף בהם.

 

כשמסתכלים על חוק קונקרטי, מזהים אותו כחוק רק אם הוא נוטל חלק כזה או אחר בחוק האידיאי.

 

באיזה מובן החוק טבעי?

ניתן לכנות חוק זה חוק טבעי, באיזה מובן הוא טבעי? החוקים הקונקרטיים שאנו מזהים הם חוקים בה במידה שהם משקפים את אותה אידיאה קבועה נצחית ובלתי משתנה.

 

יכולים להיות חוקים שיסוד החוק בהם רחב יותר או פחות, הכול תלוי במידה בה הם מחקים את אותה אידיאה קבועה נצחית ובלתי משתנה.

 

 

בוחן מספר 3 שבוע הבא על אוסטין ביום חמישי הבא. (פוזיטיביזם ע"מ 163 מקור 13 LECTURE 1)

 

כשקוראים את הדיאלוג של תורת האידיאות רואים שמשולב החוק והמשפט בתפיסה הכוללת של תורת האידיאות.

הניגוד לטענת החבר שהחוק הוא מה שנחקק ונוהגים לפיו, טענת סוקרטס שכדי לזהות חוק צריך ידיעה על אודות מהו החוק כדי שיוכל לומר שהחוק הקונקרטי הזה הוא החוק. (לא נדע אם מישהו צדיק אם לא נדע מהי צדקה...).

 

ההנחה היא שכמו עולם שלם של מושגים אחרים גם מושג החוק על מכלול היסודות המורכבים שלו ניתן לגלות באמצעות עיון תבוני. החוק הוא עניין של אידיאה ועניין של גילוי של אמת.

סוקרטס גם מדגים את הטענה הזו באמצעות הניסוח הבא – חקיקה היא סוג של סברה מדינית . מהי סברה מדינית? סוג של הנמקה הניתנת בהקשר החברתי לכלל פוליטי שמנוסח. הסברה שעומדת ביסוד של חוק מסוים/פסיקה יכולה להיות אמיתית או שקרית.

סברות כאלה הן לא משהו שפולטים ממוח קודח ללא קשר לשיקולים וטיעונים רציונאלים. כשמחוקקים יש נימוקים, הם יכולים להיות טובים או לא טובים – יכולים להצדיק או לא.

ואם זה המצב, פירושו של דבר שחוק שמבוסס על סברה מדינית מוטעית איננו חוק. חוק הוא מה שעומדת סביבו הנמקה תקפה, אמיתית.

 

לכן בעיני אפלטון החוק נעשה במסגרת המאמץ לגילוי האמת. מנסים לחשוף את מערכות היחסים בתוך העולם האידאי – מושג החוק אצל אפלטון קשור באופן הדוק לאידיאות נוספות כמו אידיאת הטוב ולנאה (יפה) - בעיניו, מאחר ויש קשר לוגי הדוק בין מה שתופסים כחוקי לבין מה שתופסים כראוי ומוסרי, לא ניתן לנתק באופן לוגי בין החוקי לבין המוסר האידיאלי.

 

לפעמים יש התאמה בין הראוי לבין החוק, כך לדוגמא מעריכים שרוב רובם של החוקים במדינה שלנו ראויים. במקרה זה אומרים שהחוק הקיים הוא הראוי – זוהי עמדה פוזיטיביסטית. הוא לא מוכן לתפוס את ההנחה שהחוק שנוהגים על פיו הוא בהכרח ראוי

 

אפלטון אומר שלא ניתן לבוא לרופא אליל ולקרוא לו רופא. באותו מובן הוא אומר שאין מתמטיקה שקרית אלא יש מתמטיקה ויש מה שנקרא מתמטיקה. כנ"ל לגבי חוק – יש חוק אמיתי (אידיאי) ויש מה שנראה כחוק. אם אין התאמה בין האידיאה לבין התחום הקונקרטי, זהו לא הדבר שחושבים שהוא. צריך לשאוף להגיע לאידיאה אבל אין הכרח שתהיה זהות מושלמת.

 

מבחינה מושגית עמדה פוזיטיביסטית שואלת מהו החוק ואילו עמדה אידיאית שואל מהו החוק הראוי. מחלקים את הדיון לשתי שאלות:

• שאלה אחת היא מה נכון יותר מבחינה מושגית, מהו תיאור נכון יותר – נון פוזיטיביסטי (אפלטון) המזהה מה שראוי עם החוק או פוזיטיביזם הקבוע שהחוק הקיים הוא ראוי.
• איזו תפיסה על אודות מהו החוק יותר מוסרית – איזו עמדה משרתת טוב יותר את החוק.

 

פוזיטיביסט אומר שחוק הוא מה שנחקק ונוהגים על פיו. האמרה הזו לא קשורה לשאלה מהו החוק.

אפלטון מדבר על עולם מושגי ואותו הוא מכניס לחוק הקיים.

 

אפלטון תופס את הדיון המשפטי כמו גם את הדיון המוסרי כעניין למומחים. המוסר כמו גם החוק הוא עניין למומחיות. הוא עושה אנאלוגיה לבין המומחה למוסר שהוא דומה למומחה של החוק לבין מומחה לרפואה.

הטענה האפלטונית היא שגם בתחום המוסר יש מומחים – מי שיודע את האידיאה של הטוב יודע מה ראוי. זהו עניין אינטלקטואלי ולא קשור רק למוטיבציה.

 

הערה - לאנשים מאוד לא נוח להודות בכישלון מוסרי. העובדה הזו גורמת לתופעות של מחשבה מוסרית מעוותת. היא מביאה את האנשים לטעון טענות תמוהות כדי להצדיק את כישלונם. לעיתים בעת דיון רציונאלי יש מקרים שקביעת הדבר הנכון והמוסרי היא משימה קשה מאוד. דווקא במקרים האלה לא יהיה אבסורד לומר שלהתייעץ עם מומחה זה דבר כדאי.

 

 

אפלטון – סיכום:

החוק הפוזיטיבי לפי אריסטו הוא חוק במידה והוא משקף את החוק הנצחי הקבוע והבלתי משתנה שהוא האידיאה של החוק. לפי אפלטון החוק הוא בקשת אמת החוק האידיאי מתאים לאמת.

קשרנו בין החוק למוסר האידיאלי ואמרנו שלמוסר יש יסוד רציונאלי אידיאי והחוק מתקשר אליו באופן ישיר ולוגי. בעיני אפלטון אין הפרדה בין המוסר לבין החוקים ואם יש הפרדה היא נגזרת מהלוגיקה של החוק. (לא נגזר מעובדות חברתיות אלא נגזר ממחשבה תיאורטית מושגית על אודות הפרדות בין אידיאלים בתחום החוק והמוסר).

 

בדיאלוג עולה טענה שהחוק כמו גם המוסר הוא עניין למומחים, כי אם העניין המוסרי כמו גם תחום החוק הוא עניין רציונאלי, מבקשים את האמת. כמו בכל תחום בו יש מומחים לאמת הזו. ואם המוסר וגם המשפט הם חלק מהעניין הזה, יש לפנות למומחים כי הם אלה שיודעים. יש מומחים יותר או פחות טובים אך מאחר וההבחנה היא רציונאלית ויש אמת בסוגיה הנדונה, ניתן לדבר על מומחיות.

לא חייבים לאמץ את התבונה האפלטונית כדי לאמץ תפיסה זו...

 

הערה - אפלטון דואליסט (אדם מורכב משני מרכיבים גוף ונפש – כשהגוף מת הנשמה ממשיכה להתקיים) זאת בניגוד לאריסטו שהיה מוניסט – האדם והנפש הם אחד. כשהאדם מת הנפש מתה.

 

אריסטו:

משמש כדוגמא נוספת לגישה נון פוזיטיביסטית מהסוג של משפט טבעי. אריסטו (אריסטוטלס), שמו עוות בגלל הערבים. נולד ב- 384 לפנה"ס בעיר סטאז'ירה במקדוניה. אביו היה רופאו של מלך מקדוניה וממנו למד אריסטו רפואה. את אריסטו אפיינה מחשבה ביולוגית (לעומת אפלטון שהיה מתמטיקאי). בגיל 18 הגיע לאתונה והצטרף לאקדמיה של אפלטון. בשנת 343 לפנה"ס הזמין אותו פליפוס מלך מקדוניה להיות חונך בנו שהפך לימים להיות אלכנסדר הגדול שלימים ערך מסע כיבושים במזרח ויצר את התרבות ההלניסטית (צירוף של התרבות המזרחית, הפרסית, עם היוונית).

בשנת 334 חזר אריסטו לאתונה וייסד מוסד שנקרא ליקאון – זו הייתה חורשה באתונה שם ייסד אריסטו את בית המדרש שלו ושם הוא פעל כמה עשרות שנים עד שבשנת 323 גברה המתיחות בין אתונה ופחד שאתונה שוב תזנח את הדרך של הפילוסופים כמו שעשו לסוקרטס ואז ברח לעיר חלקיס שם נפטר.

 

לצד אפלטון אריסטו נחשב לגדול הפילוסופים שחיו מאז ומעולם. אלמלא היו עדויות חד משמעיות וברורות שכל מה שכתב אריסטו אכן הוא הוא כתב, לא היינו מאמינים שמדובר באדם אחד שקבע את מסגרות הדיון בכל מסגרות המחקר לאורך שנים רבות במערב (תיאוריה פוליטית, ספרות, פיזיקה, לוגיקה, ביולוגיה וכו').

 

רוב כתבי אריסטו הגיעו לידינו בצורת הרצאות – הוא היה מרצה את הדברים בפני תלמידיו והם סיכמו אותו. הוא לקח את ההרצאות הללו ועיבד אותם לחיבורים. וזה החומר המצוי בידינו. בשונה מאפלטון שכתב טקסטים ספרותיים.

 

חיבור ספר הפוליטיקה ספר א' פרק ו': ע"מ 20

זהו אחד הקטעים המפורסמים ביותר שלו בתחום התיאוריה הפוליטית.

בהרבה מובנים הוא ממשיך קווי מחשבה שמופיעים אצל אפלטון אבל הוא יוצר וסוטה מאפלטון בהרבה מאוד נקודות סטייה דרמטית ביותר. במובן זה הוא מציע תפיסה פילוסופית שמתמודדת עם אפלטון והפוכה לו לחלוטין.

 

"..טבעית המדינה בכללה כי היא התכלית שלהם ובטבע תכלית שהרי מה שנהיה כל דבר ודבר אדם סוס ובית שבא לשלמות התהוותו לזה קוראים אני טבעו. ועוד שלשמו קיימים הדברים הוא תכליתם הוא טוב ביותר והרי התכלית הסיפוק העצמי היא הטוב ביותר"

הוא מסכם תפיסה רחבה ועמוקה למדי במשפט אחד וקושר אותה לתפיסת המדינה שלו.

 

טבעית המדינה בכללה – אם מסתכלים על הצורה שני אדם חיים נגלה שמטבעם של בני אדם שהם חיים בסוג של שותפות עם בני מינם. הדבר ניכר מההתבוננות בצורת החיים הפשוטה ביותר והיא משפחה גרעינית – בני זוג וצאצאים. משפחת בני האדם חיה באינטראקציה מתמדת. לעומת האדם, בעלי החיים האחרים לא חיים כמשפחה – מרגע שהוולד עצמאי הוא עוזב את המשפחה והם לא "מכירים" האחד את השני יותר.

זו לא טענה כוללת לכלל בעלי החיים... האדם שחי בתוך מסגרת המשפחה הוא לא דבר שייחודי לאדם, אך יש לו דבר ייחודי שאין לשאר בעלי החיים.

 

אם מתבוננים על חיי אדם הם מבוצעים מתוך אינטראקציה של פרטים עם בני מינם. הדבר מתחיל עם המשפחה אך לא נגמר שם. המשפחה מתאגדת עם כמה משפחות לבית אב. גם בית אב הוא לא היחידה האנושית הגדולה ביותר. כמה בתי אב יוצרים כפר. ההתאגדות האנושית היא טבעית – זה נראה טבעי כי המשפחה לא יכולה לפרנס את עצמה כי היא צריכה תמיכה מבית האב וכנ"ל לגבי בית האדם שזקוק לתמיכה מהכפר.

אריסטו אומר שגם ההתאגדות של כמה כפרים לכלל מדינה גם היא עניין טבעי משום שבעיניו הוא מתאר את הפוליס היווני המוגדר כמדינה.

הפוליס היווני מונה כמה מאות או אלפי בני אדם. לצורך המחשבה אתונה לא כללה יותר מ- מאה אלף איש בתפארתה הגדולה. גם רומא לא כללה יותר מכמה עשרות אלפים בשיא גדולתה.

 

אריסטו אומר שאם המשפחה טבעית, בית האב והכפר טבעי, אזי המדינה היא התכלית. כל אובייקט שבא לשלמות התהוותו לזה קוראים אנו טבעו. ומה שלשמו קיימים הדברים והוא תכליתם הרי הוא הטוב ביותר.

בסוף אומר אריסטו אומר שהסיפוק העצמי הוא הטוב ביותר.

 

כדי להבין את המונחים שלעיל נביא רקע לפיזיקה של אריסטו – תורת העצם, תורת 4 הסיבות. אריסטו רומז לכך בקטע הזה.

לכל אובייקט (עצם) כדי שיהיה קיים צריכים להיות סיבות שגורמות לו להתקיים. הסיבות הללו הופכות את העצם להיות מה שהוא. להבין את האובייקט הוא להבין את הסיבות שגרמו לו להיות מה שהוא. אלה הסיבות המכוננות אותו.

אריסטו אומר שהסיבות נאמרות באופנים רבים. כשחושבים על סיבות לאובייקטים אף פעם לא מדברים על סיבה אחת אלא יש סיבות רבות. הסיבות הללו לא מחליפות אחת את השנייה אלא מתקיימות בו"ז והן גורמות לאובייקטים להיות קיימים כפי שהם.

אריסטו אמר שיש 4 סיבות שמתקיימות בכל אובייקט. {אריסטו דיבר על אובייקטים קונקרטיים ולא על אובייקטים מופשטים (הבית הזה, הסוס הזה וכו' לא על המכונית או על האדם). אריסטו התחיל עם מחשבה על ממצאים אמפיריים.}:

• סיבה חומרית – כל עצם צריך להיות עשוי העצם.
• סיבה צורנית (מהות ההגדרה) – כמו אידיאה אצל אפלטון.
• סיבה תכליתית
• סיבה פועלת

 

כל אובייקט קונקרטי שאנו רואים, סיבה שגורמת לו להיות מה שהוא הוא החומר שממנו האובייקט עשוי. לא ניתן לחשוב על אובייקט שלא עשוי מחומר מסוים. כך לדוגמא החומר ממנו אני עשוי הוא בשר ודם. לכאורה הטענה פשוטה...

אריסטו אומר שהחומר הוא לא הסיבה היחידה לקיומם של עצמים, ניתן לראות זאת לפי האופן בו מכנים את האובייקט. לא מכנים אותו לפי החומר שלו...

לאובייקט צריך שתהיה גם סיבה צורנית – אידיאה אצל אריסטו. מה שאפלטון כינה אידיאה אריסטו כינה צורה. זו לא תבנית/שטנץ /SHAPE, זהו כינוי ימי הביניים למהות.

 

טענת אריסטו היא שאם מסתכלים על אובייקט כמו שולחן , סיבה אחת המכוננת אותו היא החומר, אבל לשולחן הזו צריכה שתהיה מהות שטבועה בחומר שתהפוך אותו לשולחן.

לכל אובייקט יש מהות ההופכת אותו למה שהוא. החומר נותן לאובייקט את הקונקרטיות שלו (את הפרטיות). אבל לכל אובייקט יש מהות כללית שטבועה בו שהופכת אותו להיות מה שהוא ובד"כ מכנים אותו לפי מהותו.

בצורה הזו אין דבר מיסטי זוהי מחשבה מהותנית – אנו חושבים שלאובייקטים יש מהות מסוימת הבלתי תלויה לפונקציות המיוחסות להן בנסיבות מסוימות (בתים הם בתים).

 

חשוב לציין הבדל עמוק בין אפלטון ואריסטו:

אפלטון חשב שהצורות, יש להן קיום נפרד מהאובייקטים הפיזיים. יש להם קיום אידיאי (ה-כיסא, ה-שולחן, ה-חוק). אריסטו חלק על אפלטון הוא גרס שאין מהויות הנפרדות מהאובייקטים הקונקרטיים. המהות של הכסא לעולם נמצאת בכסא קונקרטי. אין קיום לאידיאה מחוץ לאובייקט. אין כסא אידיאי. אבל בכל אדם יש מהות מסויימת שקוראים לה אדם שהיא לא בנפרד מהאובייקטים הקרויים אדם אבל המהות הזו קיימת בהם והיא נותנת להם את הזהות כאדם.

אריסטו כפר על קיום האידיאות מצד אחד והוריד אותן לעצמים הקונקרטיים מנגד.

 

כל אובייקט שניתן לחשוב עליו הוא שילוב של חומר וצורה. אין שילוב של אובייקט שהוא חומר בלי צורה. האובייקט כאובייקט יכול להיות כזה רק אם הוא ההתלכדות של הצורה בחומר. אנו אפילו לא יכולים להבין את מושג החומר כי הוא הופך להיות מושג מופשט שכמעט לא נתפס על ידינו.

אפשר לחשוב על השולחן אבל אין קיום שלו, יש שולחנות. רואים רק את הצורה שלו ולא את החומר. ממה הוא עשוי? אם המהות שלו היא תמיד מצע שעליו טבועה הצורה, אין חומר בלי צורה.

 

כלומר, יש קושי להבין את המושג חומר כי בהגדרתו הוא בלתי נתפס כי אין אובייקט שהוא חומר כי תמיד זהו אובייקט שהוא שילוב של חומר וצורה.

 

 

אריסטו – המשך:

 

אריסטו כאמור דיבר על המדינה כטבע, תכלית התהוות שלמות וטוב. ועל המדינה כמספיקה לעצמה.

 

תורת 4 העצמים – המשך:

הסיבה התכליתית:

בעיני אריסטו הצורה היא האידיאה ויש לה קיום בתוך האובייקטים זאת בניגוד לאפלטון שטען שיש לה ישות נפרדת.

המציאות הפיזית מצויה בהליך של הוויה והפסד האובייקטים מצויים בשינוי מתמיד. אריסטו אומר שאם מסתכלים על הטבע הפיזי )מה שישנו) שנמצא בתהליך הוויה והפסדות, התהליך הזה הוא לא תהליך מקרי. השינויים שמתחוללים במציאות הם לא שינויים רנדומאליים, שיד המקרה חלה בהם. בתוך המציאות מתחוללים שינויים דרמטים ומשמעותיים שמתנהלים לפי חוקיות הטבועה בעצמים.

לדוגא – בני אדם המצויים כל העת בתהליך של שינוי – היינו עוברים תינוקות ילדים נערים מבוגרים זקנים וכו'.

מצד אחד מצויים בתהליך מתמיד של שינוי אך לא ניתן לומר שהשינוי שמתחולל בהם הוא מקרי. יש אפקט כללי, אבל רוב השינויים הם ביסודם מתנהלים לפי חוקיות. אם נסתכל על השינויים באובייקטים ניתן לראות שאינם מקרים – מצד אחד אני לעולם לא אותו אובייקט ומצוי בשינוי אבל השינוי לא מקרי, העובר של האדם לא יהפוך לתינוק של חתול..

 

אמנם מצויים בתהליך של שינוי אך השינוי קשור לטבע האנושי. זהו לא שינוי מקרי. הכלנית לא תהפוך להיות צבעוני. השינוי המתחולל באובייקט הוא שינוי הטבוע באובייקט עצמו שגורם לו להשתנות לכיוון מסוים ולא לכל כיוון אפשרי.

 

כשמסתכלים על בני אדם רואים שהשינוי פועל לפי החוקיות הטבועה בהם. התנועה שמתחוללת באובייקט היא שינויים שטבועים בטבע האובייקט עצמו שגורמות לו להשתנות לכיוון מסוים ולא אחר. החוקיות הטבועה בתהליך הזה קרויה הסיבה התכליתית. נקראת תכלית משום שהאובייקט, השינויים שטבועים בו דוחפים אתו לכיוון מסוים ולא לכיוון אחר. ומאחר והוא משתנה לכיוון מסוים תנועתו תכליתית.

התכלית הזו היא טבועה באובייקט עצמו שגורמת לו להשתנות לכיוון מסוים בהכרח ולא לכל כיוון אפשרי או שניתן לדמיין.

 

הנחת שינוי לכיוון מסוים נקראתמן הכוח אל הפועל – האובייקטים נמצאים במצב פוטנציאלי והתהליך התכליתי מוציא אותם ממצב פוטנציאלי למצב אקטואלי.

כלומר, כל דבר שקורה בעתיד והוא חלק מהתכונה שלנו הוא לא תוספת יש מאין, אלא הדבר הזה היה כבר לפני כן במצב פוטנציאלי וכעת כשהוא משתקף ומתבטא הוא יצא מן הכוח אל הפועל.

 

למייקל ג'ורדן היה את הפוטנציאל להיות כדורסלן ענק ובאמצעות אימונים מימש את הפוטנציאל הזה. הוא לא הגיע בגיל מבוגר אולסטאר יש מאין, הייתה לו את היכולת הזו תמיד והמסגרת והאימונים והלימודים אפשרה ליכולת הזו לצאת מן הכוח אל הפועל.

 

אלמלא נאמר זאת, נאלץ לומר שיש תכונות שלא היו באובייקט הזה וכתוצאה מפעולות שנעשו הן נשתלו שם. למעשה נוכל לומר שנוכל להפוך כל אדם לכל דבר...

אדם לא ילך לישון חמור ויקום נביא, הוא צריך ללכת לישון פוטנציאלית נביא כדי שיקום ככזה.

 

הרעיון של היציאה מן הכוח אל הפועל הוא המצאה של אריסטו והוא בא לפתור את הטענה שאובייקטים היו פעם שונים ממה שהם עכשיו. אריסטו אומר שזו לא בריאה יש מאין, זה תמיד היה אך במצב פוטנציאלי ועכשיו כשרואים את זה עוברים למצב של ישות אקטואלית.

 

עיקר הפוטנציאל שאריסטו מדבר עליו הוא פוטנציאל שמתממש – אופן ההתפתחות הרגיל של הצומח והחי מחייב אותם לממש את הפוטנציאל הזה. הדברים החשובים הם הקיום הממשי של האובייקט. יכולות אינטלקטואליות וכו' הן יכולות המצויות בשוליים של הקיום.

 

יש אובייקטים אחרים שאין בהם כוונה במובן של תודעה, אבל גם אם אין בהם את הכוונה שיוצרת בהם תהליך תכליתי הסיבה התכליתית גלומה בהם והיא גורמת להם להשתנות כפי שהם משתנים. חתולים לא משתנים בגלל תהליך תודעתי המוליך אותם ממצב אחד לאחר. הסיבה התכליתית טבועה בהם וגורמת להם להשתנות כפי שהם משתנים.

רק אספקטים חלקיים בתכונות של בני האדם תלויה בכוונה שלהם.

 

בד"כ חושבים במונחים של סיבות תכליתיות רק ביחס לאובייקטים שיש להם תודה שיכולה לחשוב על מטרה ופעולות שיממשו אותה. בני אדם פועלים באופן תכליתי. מדוע? הם חושבים על מטרה ועושים סדרה של פעולות כדי לממשה. סוף מעשה במחשבה תחילה – הסוף הינו התכלית והיא מתחילה במחשבה על המטרה.

המטרה הזו היא מטרת ביניים. לדוגמא להיות עו"ד זו מטרת ביניים כי המטרה הסופית היא להיות עשיר, מאושר וכו'.

 

אריסטו חשב שתנועה תכליתית לא מאפיינת רק אובייקטים בעלי תודעה כגון בני אדם.

כל פעולה אנושית מוסברת באמצעות הסבר תכליתי. יש כוונה שאותה רוצים לממש ולכן עושים מעשים לטובת מימושה.

 

הרציונאליות של התכליות – כל תכלית שאדם יבחר תמיד יתרגמה באופן רציונאלי על ידי התאמת אמצעים לתכליות. (אנשים לרוב טועים לא רק בבחירת התכליות אלא גם בבחירת האמצעים להשגת אותה תכלית).

 

אריסטו סבר שהסיב התכליתית נעוצה בכל אובייקט, אפילו באובייקטים דוממים ומלאכותיים – לא נכנס לכך.

 

הסיבה הפועלת

הגורם שהוא הסיבה לקיום האובייקט. לדוגמא, הסיבה הפועלת של הבית הוא הבנאי שבנה את הבית. מה הסיבה הפועלת של העץ שגדל כאן הוא החקלאי ששתל אותו באדמה.

 

 

סיכומון עם דוגמא:

בני אדם, הסיבה החומרית שלהם היא בשר ודם. סיבתם הצורנית היא המהות האנושית הטבועה בהם (היכולת השכלית הקוגניטיבת שהופכת חומר מסוים לאדם). הסיבה התכליתית היא אותה סיבה הטבועה באובייקט הזה הקשורה לסיבה הצורנית וגורמת לו לצאת בתהליך ההתהוות והשינוי מן הכוח אל הפועל. (התינוק הוא נער בפוטנציה). הסיבה הפועלת הוא הגורם הסיבתי שיצר את האדם – הוריו.

 

"...כי היא התכלית והטבע תכלית." התכלית היא חלק מהתהליך הטבעי של האוביקט. כל אובייקט כשבא לשלמות התהוותו – כשיוצא מן הכוח אל הפועל לפי הסיבה התכליתית שטבעוה בו , לזה קוראים אנו טיבעו.

הטבע לפי אריסטו קשור לסיבה התכליתית ליציאה של האוייקטים מן הכוח אל הפועל וזה מצב של התהוות של אובייקט. מצב שאובייקט מצוי בכוח הוא מצב פחות טוב מאובייקט המצוי במצב של פועל. זה קשור לשלמות האובייקט. השלמות הזו היא מה שמוגדר כטוב עבור האובייקט. טוב זה עניין אובייקטיבי שכן הוא קשור לאובייקט ולפוטנציאל הגלום בו.

 

לכן מה שטוב עבו בני האדם הוא לא מה מוגדר כסובייקטיבי אלא מה שמוציא מן הכוח אל הפול את הפוטנציאל הגלום בהם. זהו חלק מטבעם.

 

"המדינה היא התכלית ולכן היא הטוב ומה שלשמו קיימים הדברים... הריהו הטוב ביותר"

אריסטו מניח שיש אבחנה שהייתה קיימת בפילוסופיה היוונית לפניו שהיא אבחנה בין אובייקטים המספיקים לעצמים ואובייקטים שאינם מספיקים לעצמם:

אובייקט מספיק לעצמו, קיומו/צרכיו לצורך קיומו יכולים לבוא ממנו עצמו. הוא לא צריך גורמים חיצוניים לו שיספקו לו את שצריך כדי להתקיים. אובייקט הנזקק לעצמים אחרים שיספקו לו את צרכיו כדי שיוכל להתקיים לפי טבעו הוא אובייקט שאיננו מספיק לעצמו.

 

אוטרקיה – משק אוטרקי בכלכלה הוא משק שיכול לספק לעצמו את כל צרכיו. משק שאיננו אוטרקי הוא משק שכדי שיתקיים צריך להזדקק לשירותים או ליכולות של משקים/גורמים חיצוניים לו.

אריסטו אומר שכל אובייקט שואף להימצא במצב אוטרקי מהסיבה הפשוטה שאלמלא הוא במצב זה, בתנאים בהם לא יכולים לספק לו את התנאים הוא לא יתקיים ומאחר ויש לו שאיפה טבעית להתקיים הוא חייב להימצא במצב בו הוא יכול לספק את צרכיו.

 

בחזרה למדינה של אריסטו – למה המדינה היא תכלית של האדם? כי היא הגוף הקטן ביותר של בני האדם המספיק לעצמו. הפרט האנושי לא יכול לספק לעצמו את כל הצרכים. בני האדם לא יכולים לצאת מן הכוח אל הפועל בעצמנו. לא ניתן להלביש עצמנו, לא יכולים להיות הבנאים הרופאים הטבחים וכו'.

לפי טענתו, האדם הוא בעל חיים מדיני לפי הטבע. גם אם ניתן לדמיין טרזן שנולד בג'ונגל הרי שכדי להוציא את אנושיותו בן אדם נזקק לרמת אינטראקציה של מדינה כדי לספק את צרכיו הבסיסיים. הצורך באינטראקציה לא מצטמצם ביכולת האדם לשרוד, כל מה שקשור למיצוי פוטנציאל של בני האדם קשור לאינטראקציה שלנו עם בני אדם – כל הפיתוח של תפיסה ערכית וכל מה שנתפס כאנושי תמיד מתפתח ולא יכול שלא להתפתח שלא בתוך מסגרת חברתית (פוליטית לפי אריסטו) קשורה לאינטראקציה חשובה ועמוקה עם בני אדם.

 

דוגמאות הג'ונגל רק מוכיחות את הכלל. התארגנויות האדם בחברות הן לא מקריות. אריסטו יאמר שאם מסתכלים על האדם ועל התארגנותו הוא יאמר שזהו חלק מהטבע האנושי. זו לא החלטה תלוית תרבות להתארגן כחברה שיש לה מדינה. זה קשור לטבעו של המין האנושי מאחר והוא לא יכול להוציא מן הכוח אל הפועל בלי שהוא חי בחברה.

הפעולות נעשות בהקשר החברתי והוא אומר שטבע האדם הוא לחיות עם בני מינוי והאינטראקציה קשורה בכך שהאדם לא מספיק לעצמו לא רק במובן שלא מצליח לספק לעצמו את צרכיו הבסיסיים, אלא גם ברמה יותר עמוקה – לא ניתן לחשוב על שום דבר אנושי המממש פוטנציאל אנושי מבלי שהדבר נעשה בהקשר חברתי.

(לשרוד = להתקיים לפי טיבעו ע"פ אריסטו).

 

"מתוך זה גלוי שהמדינה נמנית על הדברים הטבעיים" – ההתארגנות של האדם במדינה היא חלק מטבעו ושהאדם הוא בעל חיים מדיני על פי הטבע. אריסטו אומר שהאדם הוא חיה פוליטית – האדם הוא סוג של בעל חי שחייו מתנהלים בתוך חברה/מדינה והם מתנהלים באופן בו האינטראקציה החברתית והפעילות במסגרת החברתית היא טבעית לבעל החיים הזה.

 

"ומי שאין לו מדינה על פי הטבע לא על פי המקרה הרי הוא או פחות או ויתר מאדם" יכולים להיות אובייקטים פחות מפותחים מאדם שלא יהיו אובייקטים פוליטיים. נאמר שצמחים אינם בעלי חיים מדיניים. הם לא חיים במקובץ. לעומת זאת, הדבורים/הנמלים חיות במקובץ. האינטראקציה בתוך הקבוצה היא עניין טבעי הטבוע באובייקט: איך הנמלים יודעות להתארגן בסדר המופתי שלהן? איך הן בונות קן ואך כולן יודעות שהקן יהיה במקום מסוים? כנראה יש ביניהן אינטראקציה שהיא לא תודעתית שגורמת להם להתארגן באופן כזה שהם במשותף יבנו קן שהמבנה שלו הוא מסובך ומורכב ודורש שת"פ בין אלפי נמלים.

 

לפי התפיסה התיאולוגית של אריסטו האל מספיק לעצמו. הוא יכול לספק לעצמו את כל צרכיו ולכן הוא לא יצור פוליטי (שום דבר מחוץ לו לא מתנה את קיומו). לא כל היוונים סברו כך, התיאולוגיה היוונית סיפרה על מערכת יחסים מסובכת בין האלים. גם האל המקראי כנראה אינו מספיק לעצמו, שכן הוא צריך את עם ישראל ואחרת הוא לא היה כל העת כועס.

 

 

חומר לבוחן – ביום שלישי הבא – מתוך המאמר של הארט מספר 18 בקובץ המקורות 327

בנוסף לקרוא - הארט FULLER DEBATE ואת הפרק החמישי מתוך CONCEPT OF LAW (הוא יהיה בבוחן).

 

אריסטו – המשך:

תיארנו את תפיסת העצם של אריסטו ותורת 4 הסיבות והסברנו את המדינה כתכלית והסברנו שהמדינה היא תכלית לאדם – האדם לא מספיק לעצמו ולמה הוא חיה מדינית.

 

ס' 8 –

"האדם בעל חיים מדיני ממידה יותר גבוהה מהדבורים ושאר בעלי החיים המתאגדים בעדרים וכן ברור שאין הטבע כפי שאנו אומרים עושה מאומה לבטלה ורק לאדם מבין בעלי החיים כוח הדיבור הקול אמנם סימן הוא של המכאיב והנעים ולפיכך מצוי בשר בעלי החיים כי הגיע טבעם עד למדרגה כזו שיכולים הם להרגיש במכאיב ובנעים ולסמנם האחד לשני אבל כוח הדיבור מכוון לגלות את המועיל והמזיק וכמו כן את הצדק ואת העוול כי מיוחד הוא לאדם ל עומת שאר בעלי החיים שיש לו ולו לבדו הרגשת הטוב והרע והצדק והעוול וכיוצ"ב והשותפות באלה היא היוצרת בית ומדינה"

 

אריסטו אומר שלא רק האדם הוא בעל חיים מדיני, יש עוד חיים שניתן לומר כי הם מדיניים – חיים בהתקבצות כמו הדבורים, הנמלים הזאבים וכו'. אם נחקור חיות אלה נגלה שהן לא מספיקות לעצמן. המון חיות חיות בעדרים אז מה ההבדל בינם לבין האדם?

לפי אריסטו ההבדל הוא בטיב ההתקבצות – לאדם יש תכונה שהיא ממהותו. רק לאדם מבין בעלי החיים יש את כוח הדיבור. בעיני אריסטו כוח הדיבור הוא לא רק היכולת להביע מילים או לבנות משפטים אלא הוא הביטוי החיצוני לתבונה וליכולת השכלית של בני האדם.

התפיסה זו הגיעה למסורת היהודית בה כוח הדיבור מציין את הכושר התבוני (אצל הרמב"ם וכו').

הערה - יש כאלה הטוענים שלמעשה הדיבור הוא רציונאלי משום שלא ניתן לנתקו מהרציונאליות עצמה – אין רציונאליות ודיבור לחוד. יש הטוענים שהשפה היא היא הרציונאלית (לא נדון בכך)...

 

רק לאדם יש את כוח הדיבור והוא הכוח שבאמצעותו האדם מבחין בין צדק לעוול ובין טוב לרע. בעל החיים יכולים להעביר מסרים באמצעות הקול שלהם אבל המסרים הללו שאינם שפה קשורים למה שהם תופסים כמכאיב או נעים, מועיל או מזיק. בעלי החיים שהגיעו לדרגה הזו לא הגיעו לדרגה בה יש להם את כוח הדיבור, הרציונאליות, המאפשרת לבצע שיפוטים מוסריים – הבחנה בין טוב ורע, צדק ועוול.

קטגוריות צדק ועוול קשורות לכוח הדיבור של בני האדם וליכולתם הרציונאלית ולכן אם זה קשור לכושר הרציונאלי שלהם השותפות שלו, האופן בו נוצרת השותפות של הפרטים שלו מושתת בין השאר על התכונה שלו כיצור תבוני שהיבט מרכזי אחד שלה הוא אבחנה בין טוב ורע ובין צדק ועוול. מכאן שמה שמבחין בין שותפות בעלי החיים לבין השותפות של האדם קשורה לתבוניות שחלק מרכזי ממנה הוא ההבדלה בין טוב ורע וצדק ועוול. לבעל חיים אין מושג של טוב ורע ומושג של צדק ועוול.

 

כשאנחנו אומרים שבני האדם הם יצורים תבוניים נמצא אמירות שטחיות - לאדם רגש ושכל... אם מתבוננים באופן עמוק על העולם הרגשי של בני האדם, תחושות כמו אהבה שנאה תסכול געגוע וכו' אם ננתח אותם בצורה מדויקת יותר נגלה שהם לא רגשות גולמיים אלא אלה רגשות שמלאות בתפיסות בהנחות רציונאליות מדויקות או מוטעות לגבי העולם שהן מעורבבות בתגובות רגשיות – במובן זה התבוניות חלה על כל העולם המנטאלי. כל הרגשות שלנו מעוצבות בגלל עצם היותנו יצורים תבוניים. אנחנו מקשרים באופן הדוק את מה שאנחנו אוהבים עם מה שאנחנו יודעים על מושא האהבה.

 

טענתו של אריסטו היא שהמדינה מושתת על תכונתם כיצורים תבוניים וההיבט המרכזי של תכונה זו הוא יכולת אבחנתם בין טוב ורע וכו'. מאחר והמדינה מושתת על הסדר המשפטי הזה הוא תופס את האבחנות הללו כאבחנות תבוניות והינן חלק מהטבע של האדם. מאחר והאדם מטיבעו יצור תבוני ומבחין מתבונתו בין טוב ורע וע"ב ההבחנות האלה צומחת המדינה ניתן להבין היכן משפט הטבע נובע אצל אריסטו – משפט הטבע אומר שהחברה והסדר החברתי שהוא הבסיס לסדר המשפטי מושתתות על טבעו התבוני של האדם ולכן, המדינה היא תכלית האדם כי הוא לא מספיק לעצמו והוא חיה פוליטית ולכן הוא לא יכול לחיות שלא במסגרת פוליטית. המדינה היא תכלית לאדם והיא לא קונסטרוקציה מלאכותית. זהו משהו טבעי ולכן נתפס כתכליתו של האדם. מאחר והאדם הוא יצור תבוני והתבוניות היא היכולת להבחין בין טוב ורע השותפות מושתתת על היכולת התבונית להבדיל בין טוב ורע. מכאן שהסדר הפוליטי מושתת על התבוניות האנושיות ולכן מבחין בין טוב ורע וצדק ועוול.

 

לכן האבחנות הבסיסיות בין צדק לעוול ובין טוב ורע עומדות ביסוד כל סדר חברתי – קשור לתבוניות שהיא חלק האדם.

 

"וכן קודמת המדינה על פי הטבע לבית ואף ליחידים שבין בני האדם כי הכלל קודם בהכרח לחלק" הלוא עיקרם של הדברים פעולתם וכוחם ומשחדלו להיות בעלי פעולה וכוח אין לומר עליהם שהם אותם הדברים שהיו אלא שרק בעלי אותה שם. המדינה אפוא היא גם טבעית וגם קודמת ליחיד ובכך נאמר שאין היחיד מספיק לעצמו כשהוא נפרד מהמדינה ולפיכך יחסו למדינה כיחסו של כל חלק אחר לכלל שלו" מי שלא זקוק לכלל הוא או בהמה או אל.

 

המדינה קודמת לא מבחינת זמן אלא מבחינת חשיבות. טענתו אומרת שמאחר והאדם מגדיר עצמו כמשיג את תכליתו רק בהקשר החברתי הפוליטי לא ניתן לדבר על אינדיבידואל כמי שעומד בעצמו אלא הוא מוגדר מכוח זיקתו למכלול שרק הוא מספיק לעצמו – בכך עושה אריסטו אנאלוגיה בין פרט לגוף הפוליטי שאליו משתייך לעומת איבר לאורגניזם שאליו משתייך – יד וגוף האדם. אם נסתכל על גוף האדם נבין שהיד היא רק יד באשר היא יד של גוף. אם ננתקה מהגוף היא מספיקה להיות יד. היא אמנם יד, אבל לא כי היד הופכת להיות יד רק כאשר היא מתפקדת בתוך מכלול רחב יותר – אם מנתקים את הפרט מתוך המכלול הוא מפסיק להיות משהו – הפרט לא משיג את תכליתו אלא אם כן הוא מתפקד בתוך המכלול אליו שייך באופן טבעי.

 

כך גם אריסטו תופס את מיקום הפרט בתוך החברה ולכן המדינה קודמת לבית ואף ליחידים שבין בני האדם. מי שלא משתתף בחברה מסיבות עקרוניות יכול להיות יצור נחות יותר מהאדם שצרכיו מינימאליים יותר משל האדם והוא יכול לספקם בעצמו או שהוא אל שיש לו את כל היכולת לספק לעצמו את כל צרכיו.

 

אריסטו לא היה לאומן ולא פאשיסט, אבל הוא רחוק מלהיות אינדיבידואליסט הוא לא מסוגל לחשוב על האדם כמי שחי במנותק מהקשר חברתי כי החברה היא בית גידול לאדם.

טענה זו יוצאת כנגד עמדות המצויות במחשבה המודרנית המדגישות את העמדה של האינדיבידואל בתוך החברה והיא החלטה רציונאלית לאו דווקא טבעית של האדם להתאגד.

 

הערה - אצל הובס לוק ורוסו הויכוח הוא לגבי מהו המצב הטבעי. הם טוענים שלפי הרציונאל האדם מעדיף לעבור לחברה מדינית. עצם ההחלטה שיש מצב טבעי שהוא לא פוליטי היא יציאה כנגד גישתו של אריסטו.

 

קטע 10:

"טבעית אמנם בכל בני האדם השאיפה לשותפות מדינית ואולם הראשון שהקים אותה העניק לה את הטובה הגדולה ביותר (בשלבים מסוימים לא הייתה מדינה והיו שותפויות יותר קטנות שלא הגיעו לכלל מדינה – התפתחות המדינה מבוצעת בשלבים) כמו שאדם שהגיע לכלל שלמותו הוא הטוב שבבעלי החיים כך שנפרד הוא מהחוק ומהיושר הרי הוא הגרוע מכולם . קשה ביותר הוא העוול המזוין. האדם נולד וכלי זינו איתו והם בידי המעלות השכליות והמוסריות. ואולם אפשר שלא להשתמש בהם לשם תכליות הפוכות"

 

העובדה שהאדם הוא יצור תבוני מאפשרת לו להגיע לרום המעלה ולהוציא מן הכוח אל הפועל יכולות יוצאות דופן שהן חלק מהפוטנציאל הטבעי שלו במסגרות פוליטיות שונות, אך אותו פוטנציאל ניתן למימוש בדרכים שונות לגמרי. הרוע האנושי גם הוא נובע מהתבוניות/כושר תבוני. לא ניתן לנתק את הטוב ואת הרע מהתבוניות.

 

"לפיכך אם חברו את השלמות המוסרית הרי הוא הפושע והפרוע בבעלי החיים ואף נוטה הוא לזימה ולזוללות"

הכושר התבוני יכול לנטות לכל הכיוונים וההתדרדרות המוסרית יכולה להיות אופיינית למדינה כמו המעלות המוסריות. הטענות במצב של קלקול הן לא טענות נגד המצב האריסטוטלי אלא אלה ההוכחות והן חלק בלתי נפרד מצורת ההתאגדות האנושית ולכן הצורה הזו יכולה להגיע להישגים או לתהום גדולה.

 

שני קטעים מתוך חיבורו של אריסטו – אתיקה ניקומאכית:

ניקומאכוס שהיה תלמידו של אריסטו והוא סיכם את ההרצאות שלו בתחום האתיקה. זהו אחד מהספרים הקלאסיים בפילוסופיה של המוסר והייתה לו השפעה גדולה על מסורת ישראל. הרמב"ם כתוצאה מכך מפתח את התפיסה המוסרית של דרך האמצע, שביל הזהב – הרעיון הבסיסי הוא שאם נחשוב על כל תכונה אנושית ניתן לקחת לקיצוניות – הרמב"ם אומר שכ"א מהקצוות הוא שלילי. כל תכונה הופכת להיות חיובית כשהיא בדרך האמצע.

פיתוח האתיקה של שביל הזהב בוצע על ידי אריסטו והרמב"ם אימץ אותה.

 

במסגרת אתיקה אומר אריסטו כמה דברים לגבי המשפט – ספר ה' פרק ז:

"הצדק המדיני קיים בחלקו מן הטבע ובחלקו הוא נובע מן החוק טבעי הוא אותו חלק שהוא שריר בכל מקו ומקום באותה מידה ואינו תלוי בדעתם החיובית או השלילית של הבריות ואילו החוק נובע כל מה שיכול היה להיקבע גם באופן שונה בלי שיהיה בזה הבדל בעל משמעות ואילו לאחר שנקבע כפי שנקבע ישנה משמות בקיומו כמות שהוא - כוונתי שיש לזבוח כבש אחת ולא שתיים כל התקנות שמתקינים אותם למקרים מיוחדים.... "

 

אריסטו מציע אבחנה בין צדק מדיני לפי הטבע ובין צדק מדיני לפי החוק. מושג הטבע הוא אותו מושג טבע כפי כתיבתו בספר הפוליטיקה. הצדק המדיני לפי הטבע הוא שריר ונכון בכל מקום ומקום הוא לא תלוי בהחלטות של בני האדם.

אריסטו לא רוצה לומר שמה שמכונה אלו צדק מדיני לפי הטבע קיים בהכרח בכל מקום ומקום. ייתכן ויהיו מדיניות בהם יסטו מאותו צדק מדיני הקרוי טבע. טענתו היא שקשה לדמיין חברה בלי צדק טבעי בלי שנקבל על עצמנו את העקרונות הללו והם לפיו צדק מדיני לפי הטבע – מדינה צריכה לקבל עקרונות צדק בסיסיים הקשורים לכיבוד הבטחות, לימוד וכו' - קשה לדמיין מדינה בלי מערכת כללים שתאסור אלימות.

 

אריסטו אומר שזה שריר וקיים בכל מקום ומקום. חוץ מהצדק המדיני לפי הטבע יש גם צדק מדיני לפי החוק והוא אותם עניינים שדורשים הכרעה משפטית ושההכרעה לגביהם היא לא עניין תבוני – לא ניתן לנמק את תוכן ההכרעה ולומר שהוא מוצדק יותר מאשר אלטרנטיבה אחרת. מאחר ונדרשת הכרעה אבל טיבה הוא לא תבוני כי לא ניתן לנמקו באופן תבוני . ישנן קטגוריות של חקיקה שהן צדק לפי הסכמה.

במושגים של ימיינו יאמר אריסטו שכדי להסדיר את התנועה נוסעים בצד מסוים של הכביש, ההחלטה באיזה צד היא לא תבונית – כמו שהחלטנו כך ניתן היה להחליט אחרת. אם לא נחליט נרבה תאונות וכו'. אם נקבל הכרעה האם הנסיעה בצד שמאל רציונאלית יותר מהברירה האחרת?

להכרעה זו יש תוקף כי תוקפה הוא מכוח עצם ההסכמה ולא מכוח התבוניות.

יש קטגוריה שמעניקה תוקף לכללים משפטיים מסויימים בגלל ההסכמה ולא בגלל טיעונים תבוניים – לדוגמא, גובה קנסות.

 

בעמדתו המפוכחת של אריסטו הוא היה מוכן לקבל את העובדה שיש רכיב פוזיטיבי בחוק – תוקפו נובע מעצם קיומה של ההסכמה – מכוח ההסכמה ולכן הוא אומר שיש צדק מדיני לפי החוק. (ברגע ויש הסכמה יש הצדקה לכל דבר ועניין – התוקף נגזר מעצם קיומה של ההסכמה).

 

הערה - העמדה הזו לא מובנת מאליה. יש לא מעט שחושבים שניתן לנמק כמעט על דבר בחוק. (ניתן לומר שיש שיקולים מסוימים בעטיים נבחר צד ימין כצד הנסיעה ולא צד שמאל).

 

אריסטו בציטוט הבא מציע את הטענה הקשורה לאבחנה בין צדק והגינות:

אריסטו לוקח שני מושגים צדק והגינות. אם חושבים על היחס ביניהם מתעוררת בעיה – לכאורה ניתן לתת למעשה את התכונה שהוא צודק ולומר שהוא גם הגון. שניהם נתפסים בעינינו כחיוביים. לכאורה מתעוררת השאלה: אם בסיטואציה מסוימת מגדירים דרך פעולה צודקת בנסיבות העניין מניחים שכל סטייה מדרך הפעולה הצודקת היא דרך של אי צדק. כי אם כך צודק לעשות כל סטייה מהצדק היא אי צדק. אם יש הבדל בין צדק והגינות והמונחים הללו אינם נרדפים (מניחים שהם שונים מבחינת השימוש בשפה), פירושו של דבר שפעולה הגונה היא פעולה שאיננה צודקת. אם היא לא צודקת איך היא יכולה להיות חיובית?

מאחר והטיפול בבעיה זו הוא מושגי הבעיה שבין הצדק וההגינות היא בעיה קבועה. לפני שעולם על הפתרון המתאים לבעיה רוצים לומר שהבעייתיות עולה מעצם המושג צדק לעומת מושג ההגינות.

אריסטו רוצה לאבחן בין המילים כדי להציע תובנה ביחס למשפט – כך הוא פותר את הקושי הלוגי .

 

הפיתרון לבעיה הזו הוא בעצם בהבנה שיש תכונה מסוימת לחוק והיא שהחוק הוא כללי והמקרים שהחוק חל עליו הם פרטיים. היחס בין הכלליות של החוק ובין הפרטיות של המקרים שהחוק חל עליהם מעוררת באופן עקרוני מהותי את הבעיה שהחוק/הכלל הצודק כשחל על מקרה לא שכיח הוא עלול להביא לתוצאה בלתי צודקת.

במצב שבו הכלל הצודק חל על המקרה הלא שכיח מוביל לתוצאה בלתי צודקת מחייב את הפעלת ההגינות שמטרתה לתקן את התוצאה הבלתי צודקת שמגיעים אליה כתוצאה מהחלת הכלל הצודק על המקרה הלא שכיח.

 

סיבת הדבר הוא שכל חוק הוא כללי ואילו ישנם עניינים שאי אפשר לדבר עליהם כדבעי במונחים כלליים אלא שאי אפשר לעשות כן. לגביהם נותן החוק את הכלל השכיח – החוק צריך להיות מנוסח באופן כללי. תכונת הצדק קשורה לחוקים, לפן הכללי של החוק. הוא יכול לנסח כללים צודקים או לא. גם כלל צודק יכול כשהוא חל על המקרה הלא שכיח להביא לתוצאה בלתי צודקת.

אין זה מפחית כל עיקר מצדקתו של החוק שהוא מגיע לתוצאה לא צודקת במקרה הלא שכיח שהרי הבעיה היא בטבעו של העניין וזהו טיב החומר שעולם המעשה עשוי ממנו מלכתחילה.

וזה טבעה של ההגינות להיות תיקונו של אותו ליקוי הנמצא בחוק מחמת כלליותו.

 

אריסטו מצביע על העובדה המהותית לחוק – החוק הוא תמיד כללי והוא מנוסח מכוח ההתבוננות במקרה השכיח – במקרה השכיח החוק הכללי יביא לתוצאה צודקת אך כשחל על המקרה הלא שכיח מביא לתוצאה לא צודקת...

מאחר וההבחנה הזו יוצרת פער עקרוני שלא ניתן לגישור בין קונקרטיות המקרים והכרחיותם של המקרים הלא שכיחים, התוצאה היא שייתכנו מצבים בהם הכלל הצודק יביא לתוצאה בלתי צודקת. במקרה כזה לא צריך להסתפק בתוצאה הבלתי צודקת אלא נכנסים שיקולי הגינות שתפקידם לתקן את הפגם בחוק כתוצאה מכלליותו.

 

ניתן לקחת את דוגמת פלוני נגד פלונית – לומר שהחוק צודק, אבל קרה המקרה הבעייתי – נגיע למסקנה שבלתי מוצדק להחיל את החוק על המקרה הזה בגלל טובת הילד.

 

האבחנה של אריסטו נכונה ביחס לחוק אך היא נכונה גם בהתנהלותנו כבני אדם – זהו היחס בין ההתנהגות הצודקת וההוגנת בין בני אדם, לאו דווקא בהיבט המשפטי.

 

אוסטין – 1790-1859:

אוסטין מסמל מעבר לדיון בתפיסות פוזיטיביסטיות. עושים קפיצת דרך – יותר מ- 2000 שנה קדימה. הוא הוגה שפעל במהלך המאה ה- 19 באנגליה. חי בין השנים 1790-1859 בתקופה סוערת למדי. הוא היה שייך לקבוצה גדולה ומכובדת של משפטנים ותיאורטיקנים בתחום המשפט שעסקו גם בתחום המשפט מתוך כוונה ליצור רפורמות בחוק האנגלי (מדובר על תקופה שהחוק האנגלי מבחינת קבוצה זו היה אמור לעבור רפורמות ואנגליה גם עברה תהליכים מסובכים, מהפכה תעשייתית שחייבה שינוי בחוקים אזרחיים פליליים יחסי עבודה וכו'). החברה עברה תהליך מודרניזציה. קבוצה זו שכונתה התנועה הרדיקלית שאיפתה הייתה לקיים את השינויים האלה בחברה ובחוק האנגלי. בחברה הזו נמנה ג'רמי בנתהאם, ג'ון סטיוארט מיל, הנרי מיל (אביו של ג'ון) שהיה דמות מרכזית בפוליטיקה ובמשפט.

המאפיין את תפיסתם המוסרית היה הפיתוח של מיל ובנתהאם על התפיסה התועלתנית בתחום המוסר. הפיתוח של המחשבה התועלתנית והמוסר הוא דבר חשוב ודרמטי בחשיבה המוסרית והפוליטית והיו לו השלכות באנגליה ובמקומות אחרים על החשיבה המשפטית. הזרם הגדול של המחקר והעשייה בתחום המשפט והכלכלה שורשיו הם בחשיבה התועלתנית בתחום הפוליטי המשפטי והציבורי שמניחי יסודותיו היו בתנהאם מיל אוסטין ואחרים.

 

אוסטין, כמו בנתהאם מטרתם הייתה לא תיאורטית גרידא אלא להציע רפורמות בחוקים של אנגליה. כדי להציע אותם אמר אוסטין שצריך תפיסה יותר הולמת של המשפט בכלל. תפיסה זו היא חיונית והכרחית כדי להציע רפורמות בתחום המשפטי. לכן, הוא עצמו פיתח תיאוריה על אודות טיבו של המשפט ויצר תורת משפט כמעין מבוא כללי להצעות חוק בתחומים שונים.

 

אנו נעסוק התורת המשפט שבאה לידי ביטוי בהרצאות שנשא באוניברסיטת לונדון. למעשה הוא מניח את היסוד למחשבה המדינית התועלתנית המודרנית.

 

האוניברסיטה המרכזית בלונדון , London college הוקמה על ידיי בנתהאם. חשיבות האוניברסיטה הייתה תשובתו של בנתהאם לבני חוגו – לממסד האקדמי ההיסטורי והשמרני באנגליה שהיה מרוכז בערים אחרות (קיימברידג' ואוקספורד). בתקופה ההיא האוניברסיטאות הללו אפשרו לקבל רק אריסטוקרטיה ולא אפשרו ליהודים, אסיאתיים וכו' ללמוד במוסדות הללו.

בתור רדיקאלי הקים אוניברסיטה ולפתוח אותה בפני כל מי שרצה ללמוד – גם נשים ושחורים. השפעתו ניכרת עד היום...

 

חשיבותו של אוסטין היא גם לגופו, גם לצורך הדיון בתיאוריה עצמה, אך יש לו חשיבות גם בתפיסות פוזיטיביסטיות יותר מהארט.

 

הוא אומר שעניינה של תורת המשפט הוא החוק הפוזיטיבי. מהו החוק הפוזיטיבי? זהו המאמץ המרכזי שמנסה אוסטין לעשות בהרצאה הראשונה – איך מתחמים את החוק הפוזיטיבי בהשוואה לחוקים אחרים שהחוק הפוזיטיבי הוא חלק ממנו.

 

מהו החוק הפוזיטיבי? זוהי פקודה שנותן ריבון כלפי נתיניו. אבל הוא אומר כשאנחנו חושבים על החוק הפוזיטיבי אנחנו נוטים לבלבלו עם עניינים ותחומים אחרים הדומים לו (דמוי חוק, מה שנראה כמו חוק).

אם נצליח להבין בין חוק לדמוי חוק נבין משהו על החוק הפיזיטיבי - הוא אבי תורת המשפט האנליטית (יוריס פרודנציה אנליטית) משום שהוא מציע אנליזה של מושגים באמצעותה הוא מתחם היטב את תחום הדיון שלו.

 

מהו חוק? (לא חוק פוזיטיבי אלא חוק באופן כללי)

חוק הוא פקודה שניתנת על ידי יצור תבוני rational agent ליצור תבוני אחר כשלנותן הפקודה יש יכולת להפעיל סנקציה כלפי מקבל הפקודה. היכולת להטיל סנקציה היא במקרה שמקבל התבונה לא יציית. הוא יכול לא לציית לעשות פקודה מסוימת או להוראות להימנע מלעשות פקודה מסוימת.

 

לצורך עניין זה מבחין אוסטין בין שני סוגים של חוקים – חוקי האל וחוקי בני האדם. אוסטין היה דתי מאמין והניח שהאל נותן פקודות לבני האדם. הפקודות שהיה נותן האל יוצרות חוקים – כי לפי התיאולוגיה שלו האל הוא יצור תבוני וכשהוא פוקד על בני האדם והם יצורים תבוניים, אלוהים למעשה יוצר חוק משום שלהוראות אלה גם מוצמדות סנקציה.

הערה - מי שסובר שהאל לא מצמיד סנקציות אלא עושה רק טוב, הרי שהוא מאמין שאלוהים לא יוצר חוקים.

הוא נוטה לומר שחוקי האל יכולים להיתפס במובן מסוים כחוקי טבע.

 

יחד עם זאת יש גם חוקים בין בני אדם לבני אדם – הוראה שניתנת בין יצור תבוני לאחר ובצידה סנקציה. במסגרת זו הוא מבחין בין שני חוקים:

• חוקי הריבון כלפי הנתינים.
• חוקים של בני אדם שאינם הריבון כלפי בני אדם – אב שנותן פקודות לילדיו לדוגמא. בהינתן שהאב נותן פקודה לילדיו והפקודה הזו מכילה סנקציות הוא יצר בעצם חוק כלפי הילדים. יכול להיות מצבים בהם לאדם מסוים יש כוח שיכול להפעיל כלפי בני אדם אחרים והוא יוצר לגביהם חוקים.

 

המעניין את אוסטין בדיונו הוא חוקי הריבון כלפי הנתינים ואת החוק הזה הוא מכנה כחוק הפוזיטיבי. זהו התחום בו מתעניין המשפטן.

זהו מצב שבו בני אדם יוצרים חוקים כלפי בני אדם אחרים, אבל מדברים על קבוצת בני אדם שמוגדרים כריבון בתוך גוף פוליטי ולא סתם בני אדם בהקשרים אחרים. מדוע הדבר נקרא חוק פוזיטיבי?

המושג הפוזיטיביזם המשפטי נגזר מתחומים אחרים, בעיקר מתחומי מדע אחרים ולכן יש לו משמעויות שונות. אבל אוסטין מדבר על מובן מסוים. הוא מכנה את התחום חוק פוזיטיבי בגלל שמקורו בפוזיציה – בעמדה/משרה של יוצר החוק. הריבון הפוליטי בהיותו מחזיק בנקודה מסוימת יוצר את החוק הפוזיטיביסטי – זוהי עמדתו.

 

אוסטין אומר שאת החוק הפוזיטיבי ניתן להבחין ממוסר פוזיטיבי. מוסר פוזיטיבי הוא כל אותם חוקים וכללי התנהגות שלא צמודות אליהם סנקציות שניתנו על ידי ריבון. לדוגמא – כללי התנהגות חברתיים המכונים מוסר נוהג. מקורו איננו בריבון. או שניתן לומר שהמוסר הנוהג מקורו בריבון אבל אלה אותם כללי התנהגות שהריבון מנסה להנחיל לנתינים אבל שלא הצמיד אליהם סנקציה. ריבון יכול לעשות אבחנה בין הוראות פעולה שהן המלצות ובין הוראות שהן חוקים. ההבדל לדעת אוסטין הוא שהוראות של המלצות לא צמודות לסנקציה. לדוגמא – הכנסת רוצה לעודד את האזרחים לתרום תם.הם יעשו ימי התרמה ונאומים חגיגיים בכנסת.. זו לא חקיקה כי אין כאן סנקציה שמי שלא עושה צפוי לעונש.

ההבדל הוא האם מוצמדת סנקציה להוראות. אם מוצמדת סנקציה זהו חוק פוזיטיבי, אם לא, זהו מוסר פוזיטיבי. (הוראות מוסר פוזיטיבי מקורן יכול להיות בציבור ולאו דווקא מהריבון)

 

מהו חוק? הגדרה מדויקת של המילה ומרכיבה המהותיים.

חוק מושתת על מושג הפקודה שנותן הריבון.

מהי פקודה?

מבע של רצון של יצור תבוני כלפי יצור תבוני אחר שהזולת יעשה או ימנע מלעשות את המעשה כשאת מבע הרצון הזה מלווה איום בגרימת נזק (סנקציה) במקרה שהמשאלה הזו לא תתממש.

 

כדי שנאמר שא' נתן פקודה לב', אם נחדד כמה מרכיבי הגדרת הפקודה, צריך להניח ששניהם יצורים רציונאליים. (לא נותנים פקודות לבעלי החיים ולמחשבים... ). כדי להניח שניתנה פקודה צריך להניח של-א' יש כוח כלפי ב' ושהוא מתכוון להפעיל את הכוח הזה במקרה של אי ציות.

 

בד"כ, מבחינה לשונית פקודה מנוסחת באופן מסוים – לשון ציווי.

יש מצבים בהם יש ספק אם יש פקודה – ילד שאומר לאביו לקנות משהו. הוא מתנסח בצורת פקודה או יכול להתנסח בצורת בקשה. גם אם הילד התנסח באופן לשוני בצורה של פקודה, אנחנו מניחים שלא מדובר כאן בפקודה אלא אם כן הילד ליווה את הפקודה בסנקציה עם כוח להפעיל אותה.

 

מנקודת מבטו של אוסטין אנשים לא מתנסחים באופן לשוני כמו פקודה אבל הנסיבות מגלות את העובדה שזו פקודה (ראש המאפיה מבקש בקשה...) במצבים כאלה נאמר שלמרות שלמראית הפנייה הלשונית זוהי בקשה, אבל לאור הנסיבות נגלה שהבקשה היא פקודה שבצידה סנקציה ויש את הכוח להפעיל אותה.

 

לאוסטין חשובות הנסיבות יותר מאשר הניסוח הלשוני. בהקשר זה צריך לומר שבד"כ שמדברים על החוק הפוזיטיבי שבא מצד הריבון, יש התאמה בין הניסוח הלשוני לבין המשמעות של האמרה. הריבון מאוד ברור כשהוא נותן פקודות.

 

כשאוסטין אומר שהוא מצוי תחת חובה למלא את הפקדה, מה המשמעות?

בהיותי כפוף לנזק או לפגיעה במקרה שאני לא אקיים את המשאלה הזו, במובן הזה אני אומר שאני חייב למלא אותה. להיות חייב פירושו להיות כפוי במובן מסוים כפוי בשל הנזק שאני צפוי לו אם אני לא אמלא. זהו אחד המובנים של המושג חייב.

 

כשדברים על החוק הפוזיטיבי אומרים שמקורו בריבון. אוסטין אומר שהריבון הוא מי שבהקשר חברתי פוליטי מסוים זוכה להרגל ציות ושהוא עצמו לא חייב/לא רגיל לציית לאף גורם אחר.

 

אם הריבון הוא המקור של החוק והגדרת החוק נעוצה במושג הפקודה וכדי להבין חוק צריך להבין פקודה למדים שחוק הוא תמיד מבע של רצון שא' מביע לב' ואליו מצמיד סנקציה. כדי לומר שהמחוקק כפוף לחוק יש לומר שהריבון בעצם מחייב את עצמו.

לומר שריבון מחייב את עצמו היא טענה שלא מתיישבת עם מושג הפקודה – כי מניחים שא' אומר ל- ב', בד"כ אנשים לא נותנים פקודות לעצמם. אדם לא יכול לפקוד על עצמו להעניש את עצמו.

 

אוסטין יאמר שיכול להיות שהריבון מציית לחוקים ואפילו נבון מצידו לציית לחוקים. אבל האם נכון לומר שהריבון מציית לחוקים כמו ששאר האזרחים מצייתים לחוקים? לא.

אבא יכול לתת חוקים לילדים ולקבוע שזהו הכלל וכדוגמא אישית כך הוא נוהג. יום אחד האבא לא עושה את זה. הילד ישאל אותו לפשר העניין והאבא יפליק לילד ויאמר לו שהוא הבוס... ריבון שרוצה להשיג ציות נבון מצידו לא לעשות זאת.

באופן עקרוני שהאב מציית למה שאמר לא באותו אופן שהילדים מצייתים. האבא עושה את זה מתוך תבונה פוליטית אבל אי אפשר לומר שמבחינה מושגית הריבון מציית לחוק באותו מובן שהאזרחים מצייתים לחוק. האזרחים מצייתים לחוק בגלל החשש מהסנקציה. והריבון אי אפשר להטיל עליו סנקציה היא מציית לחוקים כי רוצה לשמש דוגמא – הכנסת כמוסד שכפוף לחוקים של עצמו. לדוגמא אם אני נותן פקודה לעצמי אני לא מציית לה בגלל הפחד מהסנקציה...

 

הדימוי הפשוט ביותר הוא דימוי המונרך לפי אוסטין. אך גם במקומות בהם יש כמה ריבונים (בית המשפט והכנסת לדוגמא) חשוב להבין שהכנסת כפופה לבית המשפט בתחומים מסוימים ולהיפך, אבל לא נאמר שהכנסת מפעילה על עצמה סנקציות באותו אופן מפעילה על אזרחים.

 

אוסטין לא יקבל את הטענה שהריבון כפוף לפקודות של עצמו.

 

מהי הגדרה של המושג חובה בהקשר הזה?

חובה משפטית היא הפחד או החשש או הרצון להימנע מלספוג את הסנקציה או את הנזק הכרוך בסנקציה. לומר שאני חייב פירושו לומר שאני מפחד מהסנקציה.

כשאוסטין מדבר על פקודות של הריבון, הוא מדבר על פקודות בעלות אופי כללי. (בחוק יש יסוד כלליות). במושג הפקודה, אין חיוב שתהיה כללית. היא יכולה להיות מאוד קונקרטיות וספציפיות (מפקד בצבא יכול לומר לחייל לשטוף כלים – אומר לאדם X לעשות פעולה Y ברגע מסוים) – זוהי פקודה החסרה את יסוד הכלליות).

בחוקים פוזיטיביים יש יסוד כלליות בכמה מובנים:

• נמען - בד"כ מדברים על מספר בלתי מסוים של נמענים – בניגוד לפקודה, חוק שמבוסס על פקודה הופך להיות פקודה כללית. הוא פונה לסוג מסוים של בני האדם או אל כללם.
• מימד הזמן – פקודה יכולה להיות רלוונטית לרגע מסוים. החוק לא מדבר על פעולה מסוימת ברגע מסוים אלא מדובר על סוג מסוים של פעולות תמיד.
• סוג הפעולה.

 

מה שחשוב לאוסטין זו הכלליות מבחינת סוג הפעולה. אכן נדיר למצוא חוקים שהם לא כלליים. רו החוקים והתקנות הן בעלות אופי כללי.

 

חוק שהוא בנתינת פקודה קונקרטית: חוק להעלאת עצמותיו של הרצל (נפטר בגיל 42 באירופה ולאחר מותו רצו לקבור את עצמותיו בארץ ולכן חוקקו חוק). מבחינת הכלליות, אין בחוק הזה יסוד שכזה כי מדובר על אדם מסוים ולאחר שעשו את זה, אין בחוק יסוד כלליות. אלא אם נפרש את החוק במובנו הרחב – רצון ליצור סמל שיש בו יסוד כללי שלא כתוב בחוק...

 

בחזרה להגדרה הכללית של אוסטין – החוק הוא פקודה של הריבון, בד"כ כללית.

מהי תשובתו לגבי השאלות ששאלנו לגבי מושג החוק?

כיצד מזהים את החוק במדינה?

מגיעים למדינה ומזהים את הריבון – הגוף הפוליטי הזוכה להרגל ציות שאינו חייב בציות לגורם אחר. מזהים את הפקודות שלו בעלות אופי כללי שאליהן הצמיד סנקציה.

 

באיזה מובן החוק מחייב (חובה משפטית)?

הפחד מהכוח שהריבון מרכז בידיו שיפעיל עלי במקרה שלא אפעל בהתאם לפקודתו. לומר שאני חייב פירושו שאני מצוי במצב שבו אני חושש מנזק שגרם לי והרון להימנע מן הנזק הוא המשמעות של חייב מבחינה משפטית. זה הרעיון שביסוד התיאוריה של הפקודה של אוסטין.

 

המעלה של התפיסה של אוסטין היא שהיא , יחסית פשוטה. לא זו בלבד שאנו מניחים שהיא תפיסה אינטואיטיבית למדי.

לדעתו של לוורבויים אם היינו שואלים את רוב בני האדם מהו חוק, היה לוקח זמן להבין מהו חוק. ותשובתם תהיה קרובה לתשובתו של אוסטין. הם יזהו את החוק עם הריבון ועם הסנקציות שהצמיד לחוק הריבון.

 

התפיסה הזו סובלת מהרבה מאוד קשיים ובעיות. היו לא מעט תיאורטיקנים שעוררו מספר בעיות בקשר לתפיסתו של אוסטין. מי שריכז את רוב הקשיים הוא הרברט הארט.

הוא כתב חיבור הקרוי The concept of law מושג החוק. הוא נכתב בשנות ה- 60 של המאה ה- 20. בספר הוא מציג את התיאוריה של אוסטין ומתיחה של סדרת ביקורות עליה.

 

הארט למעשה מציג את התיאוריה של אוסטין ובונה את הפילוסופיה של המשפט שלו, תורת המשפט שלו הפוזיטיביסטית, על הריסות התיאוריה של אוסטין שאמורה לענות על כל הקשיים שהוא מעלה .

 

הוא פותח בעמדה של אוסטין מבקר אותה במשך שני פרקים ואח"כ מעלה את התיאוריה שלו כאשר החשיבה שלו נשארת במסגרת החשיבה הפוזיטיביסטית.

 

בפרק ה- 9 שקיבלנו בעבודה הוא מתמודד עם תיאוריות נון פוזיטיביסטיות ולקראת סוף הפרק הוא פונה להתמודד עם הטענות על הקשר שבין הקשר למשפט ומוסר. הפרק נובע מהעמדה הפוזיטיביסטיות והתמודדותה עם המשפט הטבעי.

 

 

 

 

הביקורות של הארט על תורת הפקודה של אוסטין – המשך:

התיאוריה של הארט (פוזיטיביסטית) נבנית על ההריסות של התיאוריה של אוסטין.

התפיסה של אוסטין נראית מאוד אינטואיטיבית אך היא סובלת מלא מעט קשיים:

אופן ניתוח מושג הפקודה:

מושג הפקודה עומד ביסוד התיאוריה של אוסטין – פקודה כללית של הריבון שצמודה אליה סנקציה. בנקודה זו תוקף אותו הארט:

כשחושבים על פקודה צריך להבחין בין פקודה במובן לשוני לבין פקודה במובן נורמטיבי.

פקודה במובן לשוני – מצב בו מישהו מתנסח בשפה באמצעות משפט שבו הוא יוצר ציווי/פקודה. במובן זה, משחק לשון כמו פקודה/התנסחות תחבירית שמביעה פקודה שונה מהתנסחות המביעה חיווי או משאלה או בקשה. ניתן לפתח המון צורות ביטוי שהם בקשות משאלות פקודות וחיוויים... צריך לנסח מהם התנאים הבסיסיים המצריכים שביטוי יהפוך לפקודה.

 

פקודה במובן הנורמטיבי – לא די בניסוח לשוני בצורת פקודה, אלא לדוגמא מגיע אקדוחן בבנק ומכוון אקדח לפקיד ואומר לו תן לי את הכסף. הוא נתן פקודה במובן לשוני אך הוא לא נתן פקודה במובן נורמטיבי. כי אם נשווה אותו למנהל הסניף שאומר להביא את הכסף מהכספת חשים מיד שיש הבדל בין הפקודה שנתן האקדוחן לבין הפקודה שנתן המנהל. מה ההבדל בין ההוראות? הארט יאמר שהסנקציה שונה – כדור בראש או פיטורין. נוכל אולי לומר שפקודת האקדוחן היא משמעותית וחשובה יותר כי הסנקציה הרבה יותר חמורה. אבל זו לא הסיבה שבגללה האקדוחן לא נתן פקודה נורמטיבית.

נחשוב על מפקד בצבא שנותן פקודות לחיילים. האם הוא כמו האקדוחן? מנהל הבנק כמו המפקד, נתן פקודה שהתמלאו התנאים הנורמטיביים כדי לומר שהתקיימה פקודה כי יש יחסי סמכות ומרות בין הפקיד למנהל ובין החיילים למפקד שלא קיימים במערך הנורמטיבי שבין הפקיד לאקדוחן. האקדוחן משתמש בכוח – הוא כפה את רצונו תוך שימוש בכוח ברוטאלי והפקיד רצה לשמור על שלימות גופו ולכן נתן את הכסף. אם ישאלו את הפקיד למה נתן את הכסף למנהל הוא יאמר שהייתה לו חובה כלפי המנהל, לא במובן של כוח. וודאי לא במובן של לתת את הכסף לאקדוחן אלא היה חייב כי הכיר בסמכות מנהל הבנק ויש יחסי סמכות מרות מבחינת המערך הנורמטיבי בעבודה. הוא מצוי בתוך הקשר חברתי שיש בו נורמה שמחייבת אותו לתת את הכסף. אין קשר לכוח שהמנהל מפעיל.

 

ייתכן שבשוליים יש מימד של הפעלת כוח שקרוב למה שעושה האקדוחן – איומים בפיטורין, אך הארט טוען שהכוח הוא לא הגורם העיקרי במערכות יחסים נורמטיביות. הלגיטימציה מובנית לתוך המערכת החברתית שהפועלים בתוכה מכירים בה - הארט אומר שהסנקציה היא לא רכיב הכרחי בפקודה...

 

הארט אומר שהכוח לא מצוי במרכז העניין, פקודה במובן לשוני לא זהה במובן נורמטיבי. לא די שא' ניסח את הניסוח הלשוני של הפקודה. צריכים להתמלא מערך כללים נורמטיביים – שלא' יש סמכות ושב' מקבל את הסמכות הזו כדי שהפקודה תהפוך לנורמטיבית.

 

אם חוזרים לדוגמת האקדוחן ופקיד הבנק, הוא מילא את התנאים לכך שהפקודה תהיה במובן הלשוני אך מערכת היחסים שביניהם אין בה את התנאים היוצרים את הפקודה הנורמטיבית. כוח ברוטאלי לא מוביל בהכרח לפקודה.

הארט יטען עוד שאוסטין אמר שפקודה היא מבע רצון בצירוף סנקציה. פקודה בהיבט נורמטיבי לא מחייבת בהכרח סנקציה. ניתן להעלות על הדעת בהם אדם נתן פקודה לאחר והוא לא הצמיד אליה סנקציה ועדיין נאמר שניתנה הפקודה.

 

הארט אומר שהתיאור הנכון שהחוק נותן לאזרחים הוא כפקודה שנתן המנהל לפקיד הבנק ולא הפקודה שנתן האקדוחן.

 

סמכות הוא מובן נרחב ולו מובנים רבים. אם יש חבר שמכירים בסמכותו, לא מצויים איתו ביחסי כפיפות אבל יש יחסים של יראת כבוד אליו וזהו מקור הסמכות. לרופא יש סמכות שהוקנתה לו מהידע שרכש וכו'... מובן הסמכות הוא חיוני להבנת המושג חוק. סמכות היא לא כוח. כשמכירים בסמכותו של הרופא לא עושים זאת בגלל החשש שיעניש אותי, כמו גם סמכותו של החבר...

 

 

 

ביקורתי השנייה של הארט נוגעת לאבחנה זו מכיוון אחר:

תיאוריות הפקודה של אוסטין לא מסבירה את מכלול הנורמות הקיימות במערכת משפט. הארט נותן דין וחשבון לגבי סוג מסוים של נורמות – נורמות מטילות חובה. אבל, מערכת המשפט יש עוד סוג של נורמות שלא ניתן לתארן כמטילות חובה אלא כנורמות המעניקות כוח וזכויות.

נורמות מטילות חובה – אומרות לאדם שמחובתו לעשות X. למשפט אופייניות נורמות מטילות חובה – נורמות עשה ואל תעשה.

אם מסתכלים על החוק יש מערך שלם של נורמות לא פחות חשובות ומרכזיות שתיאורן הוא לא נורמות מטילות חובה אלא הן מעניקות כוח. לדוגמא חוק החוזים לא אומר שמחובתך לכרות חוזה אלא אומר שאם אתה רוצה לנהל את עניינך בצורה שתהיה חוזה אתה צריך לפעול בדרך מסוימת. מוענק כוח מהמחוקק ובאמצעותו נחקק חוזה. כשהוראות חוק החוזים קובעים את הכללים והתנאים למעשה החוק לא מטיל עלינו חובות. לא זו בלבד אלא אפילו להיפך, הוא מעניק לנו כוח – אלמלא היה חוק החוזים לא היה כוח ליצור חוזה משפטי מחייב ואילו חוק החוזים נותן את הכוח ליצור חוזה בעל תוקף משפטי שברצוננו נפעיל אותו וברצוננו לא נשתמש בו.

דוגמא אחרת – צוואה. אם נסתכל על המוסד המשפטי הזה נראה שהוא נותן לאדם כוח. האדם, אם ימלא הוראות מסוימות יכול לגרום לכך שנכסיו יעברו לכל מי שהוא רוצה גם כשהוא לא נמצא בעולם הזה. נותנים למת כוח – רצונו יתמלא לאחר שהוא כבר ימות.

אפשר לתאר צוואה כחובה? לא, אין חובה לעשות צוואה. אבל אם נתאר נכון את גוף החוק הדרך הנכונה לתאר אותו הוא הכוח שהמחוקק נותן לאזרח. זהו לא כוח קטן ובלתי משמעותי!

דוגמא נוספת – חוק החברות יוצר את מושג החברה ואומר לאדם שאם הוא רוצה לנהל את עסקיו ושאחריותו תהיה מוגבלת הוא צריך לפעול באופן מסוים. החוק לא מחייב אותו לפעול כך אלא נותנים לו את האופציה – המחוקק נתן כוח לנהל את העסקים תוך כדי השימוש באחריות המוגבלת. זהו כוח עצום! אם לא היו מקימים את הכלי הזה האישיות המשפטית של האדם והחברה היו אחד והיו יורדים לנכסי הבעלים...

 

כשאוסטין ניסח את תיאורית הפקודה הוא תיאר את החוק כאילו כל כולו הוא נורמות מטילות חובה משום שאם ההגדרה של החוק היא פקודה שצמודה אליה סנקציה למעשה כל הנורמות הן עשה X ואם לא תקבל עונש... האם יהיה נכון לנסח את דיני החברות, נישואין וכו' כמטילות חובה?

יש שיאמרו כן – יטענו שניתן לתאר את חוק החוזים כחוק שמחייב לעשות משהו ואם לא עושים אותו מקבלים סנקציה. אם לא עשית X תקבל סנקציה והיא ביטול החוזה – אין חוזה. לכאורה ניתן לומר שאם רוצים להקים חברה ולא מצייתים לחוק הסנקציה היא שאין חברה וכן הלאה...

בדרך זו כל נורמה שתוארה כנורמה מעניקת כוח הופכת לנורמה המטילה חובה והסנקציה היא העקרות או הבטלות של הפעולה.

הארט מעלה את התשובה לביקורת הזו – הוא אומר שלנסות ולתאר באופן הזה נורמות מעניקות כוח היא אי הבנה עמוקה של מהם כללים מעניקים כוח.

אם נסתכל על כללים שמטילים חובה הם מנוסחים באופן ברור – לא תגנוב ואם תגנוב הסנקציה היא X שנים בכלא. יש את הרכיב של המעשה האסור שהוא החובה והסנקציה שהיא הישיבה בכלא. אם נסתכל על חוק החוזים נראה שיש של שלבים לכריתת חוזה. אם נסתכל על כך הפוך, אין בזה סנקציה! בטלות החוזה היא לא סנקציה – אם אתה רוצה להפעיל טלוויזיה תעשה X, אם לא נעשה כך הסנקציה היא שלא נראה טלוויזיה?

 

 

 

הארט כאמור טוען שתיאורית הפקודה של אוסטין לא נותנת דין וחשבון למכלול הנורמות כי התיאוריות שלו מסבירה נורמות מטילות חובה ואינה מסוגלת להסביר נורמות מעניקות כוח משום שלא ניתן לתאר אותן כנורמות המטילות סנקציות על החברה. בדיוק ההפך הוא כאן, המחוקק מעניק להם את הכוח לשנות מצבים משפטיים.

 

יש כאן תובנה עמוקה של סוגים שונים של נורמות במערכת משפט, הטענה לא נועדה לנגח רק את אוסטין. הטענה מאירת עיניים בכך שהיא מאירה התנהגות מטיפוס שונה בתוך מערכת המשפט.

 

ניסיון אחד להתגבר על הקושי הזה הוא תיאור נורמות מעניקות כוח במסגרת התנהגות שסנקציה בצידה – עקרות/בטלות של חוזה אם לא התקיימו התנאים הנדרשים. הארט משיב על הטענה ואומר שזה לא ציווי ולא נכון לבטא את בטלות החוזה כסנקציה.

 

ביקורת מסוג אחר הועלתה על ידי האנס קלזן – היה תיאורטיקן חשוב בתחום תורת המשפט ופיתח תורה פוזיטיביסטית שהייתה לה השפעה עצומה בתחום תורת המשפט. התיאוריה שלו אמנם שונה מהתיאוריה של אוסטין אבל המאפיין אותה הוא המרכזיות שהמדינה מרכזת בידה וגם את הסנקציות כדי לאכוף את הנורמות.

קלזן תוקף את האבחנה של הארט (בין נורמות מעניקות כוח לנורמות המטילות חובה) ואומר שאם מסתכלים על החוק, גם על חוקים אזרחיים המכילים נורמות המעניקות כוח, הסעיפים בחוקים הם שברירים מתוך חוקים רחבים יותר שבמהותם מושתתים על הכוח של הריבון – לדוגמא, חוק החוזים אינו אלא קטע מתוך מוסד משפטי רחב שטיבו/משמעותו היא – למעשה הסכמים יכולים לעשות בני אדם גם בלי שיהיו משפטיים. ניתן לעשות זאת בכל מני דרכים שלאו דווקא קיבלו תוקף משפטי באמצעות חוזה מחייב. מה מרוויחים באמצעות חוזה בעל תוקף משפטי? הרווח של האזרחים לעומת המצב בו לא היה חוק חוזים הוא שהצדדים מגייסים את הכוח של המדינה לצידם כדי שיבטיח את קיום החוזה.

זהו ההבדל העמוק בין הסכם ג'נטלמני שלא קיבל תוקף משפטי לבין הסכם שקיבל תוקף משפטי – השתכללו יחסים משפטיים באמצעות חוק החוזים. ההבדל הוא שבהסכם הג'נטלמני, במידה וצד אחד הפר את ההסכם לא ניתן לפנות לבית המשפט משום שלא יכיר בו כמשפטי ולא יאכוף את החוק או יחייב תשלום פיצויים. אנשים כורתים הסכם בעל תוקף משפטי כדי להעמיד את כוח המדינה לצידם והם יכולים לבטח עצמם מפני נזקים עתידיים שעלולים להתרחש עליהם במידה ומישהו יפר את ההסכם.

 

המדינה מספקת סוג של בטוחה – באמצעות מנגנוניה, אם המדינה תשתכנע שהייתה הפרה היא תאכוף את החוזה או תאכוף פיצוי (באמצעות מנגנוני ההוצאה לפועל וכו').

 

אם זהו הרווח באמצעות המוסד המשפטי שקרוי חוק החוזים, המשמעות היא שלמעשה גם מאחורי נורמות מעניקות כוח עומד הכוח של המדינה ויכולתה להפעילו. הכוח הוא מה שמבדיל בין ההסכם הג'נטלמני לבין ההסכם המשפטי.

 

נכון שההבדל בין נורמות מעניקות כוח לבין נורמות מטילות חובות הוא שבנורמות מטילות חובה לא שואלים אם אנחנו מעוניינים בחובה או לא ובנורמות מעניקות כוח הדבר תלוי בבחירה. אבל ברגע ובחרת, הכוח נתון בידי הצדדים.

לכן גם פה לא ניתן להתעלם וחשוב להדגיש את מרכזיות הכוח של המדינה שמתבטא בסנקציה – זוהי לא סנקציה במובן של הטלת עונש על הפרה של חובה אלא מגייסים את הכוח של המדינה.

 

לדוגמא, משפחה. אנשים יכולים לקיים מערכות יחסים ביניהם גם ללא נישואין והקמת משפחה (ידועים בציבור, נישואין אזרחיים). המשמעות של כינון מערכת היחסים המשפטית הזו הוא גיוס המדינה לטובת המערכת היחסים הזו – אם מישהו מפר את חובותיו ניתן לתבוע מזונות, חלוקת רכוש, משמורת וכו'.

 

מגייסים את כוחה של המדינה לטובת שמירת הזכויות של הצדדים. אם זהו התיאור הנכון של המוסדות המשפטיים הללו משמעות הדבר היא, שכאשר מדברים על נורמות המעניקות כוח לא ניתן להתעלם מכוחה של המדינה שאינו שונה מסנקציות שמטילה המדינה.

 

תשובתו של הארט:

הטיעון של קלזן שמעמיד את כל הכללים מעניקי הכוח ככללים שמשמעותם שהמדינה מעמידה את כוחה לרשות המוסדות המשפטיים הוא תיאור מעוות לא נכון של האופן בו מתפקדים המוסדות החברתיים הללו בהקשר המשפטי ובהקשר החברתי הכללי.

לדוגמא ניקח את מוסד המשפחה – כללים שענייני כוח שאדם משנה את הסטאטוס שלו והופך מרווק לנשוי. אותם כללים משפטיים שיוצרים את מוסד הנישואין ובין השאר מעניקים כוח לאזרח לשנות את המעמד המשפטי שלו למעמד של נשוי. האם נכון לתארם כמי שאומר לבת זוגו שהם נכנסים לתוך מצב משפחתי חדש שמעתה הכוח של המדינה עומד מאחוריהם ולמעשה כל עניינו של מוסד הנישואין שאליו הם נכנסים הוא להגן על כל אחד מפני ההפרה של הצד השני של הכללים לפיהם ינהלו את מערכת היחסים.

או שיותר נכון לומר שיש היבט כזה במוסד הנישואין, אבל עוד לפני שמגיעים להיבט הפעלת הסנקציה/הכוח במקרה הפרה, הטיעון ההולם יותר של מוסד הנישואין הוא שהמדינה מעניקה את הטובה הגדולה והיא כינון מוסד שבאמצעותו ניתן לנהל את ענייניו האישיים. אף אחד לא נכנס לנישואין כדי להתכונן מפני הצד השני...

למעשה המוסד מכונן סוג של שותפות שאנשים נכנסים אליה מתוך רצון שהחברה מכירה במוסד הזה ונותנת לו את המשקל והמעמד שלו. הדבר מסייע להם להעמיק את הקשר ביניהם והדבר יוצר סוג של דינאמיקה פנימית ביניהם.

 

לטענתו של הארט, האנשים משתמשים במוסד הנישואין כי הוא מטיב עימם ולא בגלל שהוא מספק להם הגנה מפני הפרת החובה מהצד השני. המדינה לא מפעילה סנקציות כדי לבסס את מוסד הנישואין. היא משתמשת בכוח כדי להעצים את כוחו של הפרט.

 

אגב, מזונות היא לא פונקציה של נישואין, אלא היא פונקציה של אבהות... היסודות של הסנקציה שהוצגו קודם הם זניחים לעומת הרציונאל שמוסד הנישואין מהווה בהיבט החברתי. מטרתו לספק מסגרות ולתת כוח שבאמצעותם אנשים מקדמים את האינטרסים שלהם. כמובן שבשולים הם משתמשים בכוח. אבל לתאר את כל המוסד ככזה שנועד רק כדי להשתמש בכוח היא לא להבין ת משמעותו של המוסד.

 

התיאור של קלזן בעיני הארט הוא לא מדויק. תפקידו של חוק החוזים בחברה הוא לתת כלי חיוני לבני האדם כדי שיקדמו את מטרותיהם באמצעות החוזה. רוב האנשים כורתים חוזה כי הם מעוניינים בתכליות שהחוזה אמור לשרת. נכון שבאמצעות החוזה הם גם מגנים על עצמם, אבל רוב החוזים מכרתים כדי לבצע שימוש בכוח לקידום המטרות. חוזים לא נכרתים כדי שהצדדים ילכו לבית משפט... עו"ד ימליצו לא לחתום על חוזה אם חוששים שהצד השני לא יקיים את התחייבויותיו.

 

בהעדר כלי כזה יהיה קשה לברר האם יש התחייבות, מהן התחייבויות הצדדים.... המדינה באמצעות חוק החוזים מעניקה כלי שבאפשרותו ניתן לברר כ"א מה הוא מקבל ומרוויח ולקדם את ענייניהם ולהגיע לידיעה ברורה שביניהם יש הסכם משפטי.

לא בכדי הפריד המחוקק בין חוק החוזים לבין חוק החוזים (תרופות). כאילו ומדברים כאן על שני חלקים נפרדים. חוק החוזים מטפל בשאלה איך נוצר חוזה. אחרי כן אומר המחוקק שבמצב שיש הפרה, יפתרו את הסיטואציה בדרך X, זהו מצב חריג... מצבים של הפרה הם לא כינון החוזה עצמו והם לא החוזה עצמו.

 

כך לדוגמא המדינה חושבת שחוק החברות הוא כלי חשוב לקידום המטרות הכלכליות של החברה. לכן מקימים אותה. המדינה נותנת בידי האדם את הכלי והוא יכול להחליט אם הוא עושה בו שימוש או לא. לתאר את כל עניינו של המוסד רק באמצעות אותם מצבים פתולוגים שהמוסד לא מצליח למלא את מטרותיו היא אי הבנה העומדת ביסוד המוסד הזה. כי כל הרעיון הוא כינון כלי שהמדינה מעמידה לידי האזרחים כדי לקדם את ענייניהם.

 

הערה- הויכוח הזה מאיר היבט עמוק בטיבם של מוסדות משפטיים – הארט וקלזן מתווכחים בצורה עמוקה.

 

ביקורת שלישית על גישתו של הארט ונוגעת למושג המנהג:

ביקורת אחת של הארט נגעה למושג הפקודה, השנייה נגעה לאבחנה בין הסוגים השונים של הנורמות.

כשמדברים על מקורות הנורמה המשפטית מדברים על חקיקה, פסיקה ומנהג. המנהג הוא מקור לנורמות משפטיות. מנהג באופן היסטורי היה נחשב למקור מרכזי ביותר לנורמות משפטיות/הלכתיות. נכון שעם השינויים הדרמטיים שהתהוו בתקופה המודרנית (מהפכה תעשייתית, יצירת מדינות עם אוכלוסיה גדולה) הצורך בהתאמה יעילה ומהירה לצרכים המשתנים גרר שהנורמות המשפטיות התבססו על חקיקה בעיקר ואחרי כן על פסיקה.

 

אבל בחברות עתיקות יותר דווקא המנהג היה מקור משפטי. במובן מסוים הוא קיים עד היום אבל מרכזיותו כורסמה בגלל הסיבות הנזכרות לעיל.

 

אם כך , אומר הארט שהתיאוריה של אוסטין המתארת את כל הכללים המשפטיים שאליהם הריבון הטיל סנקציה לא יכולה ל הסביר את המנהג הנורמה משפטית. כי המנהג צומח מלמטה. הוא לא מונחת כמין פקודה על ידי ריבון המרכז בידיו את הכוח. אם מכירים במנהג כנורמות משפטיות, השאלה היא איך תורתו של אוסטין מסבירה את קיומו.

 

תשובה אחת יכולה לטעון שלא נכון לתאר את המנהג כמקור לנורמה משפטית והוא בסה"כ מקור השראה למחוקק או לגורם הפועל מטעמו (בית משפט, מחוקק משנה) המסתמך על פרקטיקות משפטיות המקבלות תוקף משפטי מהרגע שאותו גורם שלטוני ריבוני מעניק להם את התוקף.

 

הטענה היא שהמנהג כשלעצנו לא יוצר את הנורמות אלא משמש רק כמקור השראה. את התוקף מעניק הריבון. התוקף

 

הטענה של הארט כופרת בתיאור הזה - המנהג הוא זה שיוצר את הנורמה עצמה.

לדוגמא, במדינת ישראל עד אמצע שנות ה- 60 רווח נוהג בו מעביד שפיטר עובד היה משלם לו פיצויי פיטורין. היו כמה עובדים שלא קיבלו פיצויים בפיטורין. בית המשפט חייב את המעביד לשלם פיצויים. כשניתן החיוב הוא ביסס את החובה לשלם פיצויים ע"ס הטענה שמדובר במנהג שיש לו תוקף משפטי – כלומר תוקף החובה הוא קיומו של מנהג. כדי להסדיר את העניין הכנסת חוקקה את חוק פיצויי פיטורין...

 

כשבית המשפט לפני שנחקק החוק פסק שיש חובה למעביד לשלם לעובד פיצויי פיטורין, האם הפסיקה יצרה את הנוהג לשלם פיצויים או שבית המשפט, בגלל שהכיר בתוקף המשפטי מכוח המנהג אכף את הנורמה במקרה בו לא ושלמו הפיצויים.

 

אם המקרה הראשון הוא הנכון, הרי שבית המשפט יצר את הנורמה אבל למעשה הוא הכיר בה ולא יצר אותה... לכן המקרה השני הוא הנכון, אזי המנהג מכונן את הנורמה המשפטית. אם המצב הוא כזה, תיאורו של אוסטין את מערכת המשפט במונחים של פקודה לא יכולה להסביר את הפקודה... אין ניתן להסביר את קיום הנורמות המשפטיות האלה...

 

ביקורת נוספת על תיאורית הפקודה של אוסטין:

נוגעת לכך שהמודל של אוסטין לא מצליח להסביר נורמות משפטיות או כללים משפטיים שאנחנו נוטים לחשוב שהם חלים על הריבון עצמו.

במדינה מודרנית נוטים לחשוב שבמערכת המשפט נכללות נורמות שמקורן לא רק בריבון שמצווה על הנתינים אלא שיש גם נורמות שהריבון מחויב אליהן. זהו חלק בלתי נפרד מתפיסת מערכת המשפט.

 

אם יש נורמות משפטיות החלות על הריבון את ההיבט של מערכת המשפט הזו, התיאוריה של אוסטין לא יכולה להסביר. כי אם היא מדברת על הרעיון שיש נותן פקודה ומקבל פקודה ונותן הפקודה מצמיד לרצונו סנקציה. ואם מקור הפקודה הוא הריבון אזי הוא לא יכול להחיל עצמו את הסנקציות. הרי יחס של פקודה חל בין שני יצורים תבוניים. לא ניתן לומר שלפקודות שנותן הריבון לעצמו יש את אותו סטאטוס כמו לפקודה שנותן לאחר.

 

הגדרת מושג החוק לפי אוסטין בנויה על מושג הפקודה. מושג הפקודה מניח שיש יצור תבוני שיש לו מבע רצון כלפי יצור תבוני אחר ומפעיל סנקציה במקרה שהיצור התבוני לא נשמע לפקודה (יש לו יכולת להפעיל אותה). האם אדם יכול לתת פקודות לעצמו?

קאנט אמר שאדם מוסרי הוא אדם המחוקק לעצמו. הוא יוצר חוקים ומחייב עצמו להם באמצעות תבונתו (זהו הבסיס של המילה אוטונומיה – אוטו (עצמי) נומוס (חוק) – אני מחוקק לעצמי). אין פירושו של דבר שאני עושה מה שאני רוצה אלא שאני פועל לפי החוקים. מקורם הוא לא ריבון חיצוני אלא אני עצמי שהיא בעיני קאנט התבונה האנושית. מטבעה של התבונה שחושבת באופן מוסרי והיא בעצם מחוקקת בעצמה.

 

התפיסה הזו לא תופסת את החוק המוסרי כחוק שמשמעותו פקודה עם סנקציה. בעיני אוסטין המונח חוק קשור לפקודה עם סנקציה כאמור. אנחנו יכולים לדמיין מצב בו ניתן פקודות לעצמנו ואם לא נשמע לעצמנו נעניש את עצמנו... יכול להיות שהדבר אפשרי ואין גבולות לאפשרויות של הפסיכולוגיה האנושית.

ברמה הפוליטית זה מוזר שהריבון יפחד מעצמו ומהסנקציה שהוא יטיל על עצמו ואופן הפעלתו. הגישה של רוב בני האדם היא לוותר לעצמם..

 

לפי התיאוריה של אוסטין קשה מאוד להסביר איך נאמר שיש חוקים שחלים על הכנסת /הריבון/המלך אם יש דבר כזה קשה להסבירו מתוקף תיאורית הפקודה. אי אפשר לומר שעל הכנסת חלים אותם חוקים כמו שעל האזרח כי היא יכולה לשנות את החוקים דיי מהר אם הדבר לא נוח או נראה לה.

האם הטענה נכונה?

 

אם יאמרו שבמציאויות פוליטיות מסוימות יהיה נכון לומר שעל הריבון חלים חוקים באותו מובן שחלים האזרחיים, קשה יהיה להשתמש בתיאוריה של אוסטין ויאלצו להשתמש בתיאוריה אחרת.

 

 

יכול להיות מאוד שההסבר לטענה שהכנסת כפופה לחוקים בין השאר קשור לכך שחוקים לא בהכרח קשורים לסנקציה. אם הם כאלה הקשורים בגורמים אחרים למעט הסנקציה יהיה פחות קשה להניח שהכנסת כפופה לחוקים...

 

ביקורת נוספת:

הארט גורס שאוסטין לא נותן דין וחשבון לגבי ההיבט המערכתי האימפרסונאלי של המשפט.

לפי תפיסתו של אוסטין, מתקבל הרושם שחוק הוא מן פקודה שא' נותן ל- ב'. כדי שנדבר על פקודה יש להניח שיש אישיות מסוימת שיש לה מבע של רצון שמופנה לנמען מסוים ואליו מוצמדת סנקציה. ביסוד של פקודה יש היבט פרסונאלי אישיותי. בהקשר של החוק יש ריבון שהוא אישיות מסוימת (ספציפית או קולקטיבית), לצורך הפישוט נדבר על אישיות ספציפית שנתן פקודה. יש יסוד של אישיות.

הארט אומר שאם נסתכל על מערכות משפט יהיה מוזר להסתכל כל חוקים כאילו מקורם במישהו שנותן פקודה שמאחוריו אישיות מסוימת. ההיפך הוא הנכון, כשמסתכלים על חוקים ומערכת משפט רואים שהיא קיימת במנותק ובמופרד ממי שחוקק אותה. יש לה קיום מערכתי שלא קשור באישיות. לאחר שמישהו[ פקד את החוק, החוק עומד לעצמו מבלי שניתן ליחסו למישהו שנתן פקודה.

ניתן לראות זאת בדוגמא הבאה – הריבון שנתן את הפקודה כבר לא ריבון (מרדו בו, מת וכו'). במקומו קם ריבון אחר. במצב זה, צריך לומר שיש חוק חדש כי אם המקור של החוק הוא בפקודה שנותן הריבון, החוק מזוהה עם נותן פקודה מסוים. אם את הפקודה נותן מישהו אחר, מבחינת טיבה זהו חוק חדש.

אבל אם נניח שלחוק יש קיום נפרד כמערכת (אימפרנוסאלי) – הוא לא צריך נותן פקודה חי ונושם כדי להמשיך להתקיים.

 

אבל לפי דעתו של אוסטין צריך תמיד להסתכל על נותן הפקודה ואין לנו מנוס מלהניח שסופו של ריבון הוא סופו של החוק ותחילתו של ריבון חדש היא תחילתה של מערכת משפט חדש.

אם זו המסקנה שמתבקשת מתיאורית הפקודה, מגלים שהיא מוזרה... אנחנו במציאות רואים שהחוק ממשיך להתקיים גם ללא הריבון. מעבר לכך רואים שריבונים מתחלפים גם בגלל החוק וגם באי תלות בו. כלומר, החוק ממשיך להתקיים.

 

מניחים שיש הבדל בין מצב שבו באה אל קיצה מערכת משפט לבין מצב בו מתחלף ריבון. יש נסיבות בהן באה אל קיצה מערכת משפט קיימת אך הדבר לא קורה בגלל שבריבון התחלף.

 

תיאורית הפקודה לא מצליחה להסביר את האבחנה הזו – חילופים של מערכת משפט היא דבר שונה מחילוף ריבון.

 

ביקורת אחרונה:

חובה משפטית – לפי אוסטין מדובר כאן על חשש מענישה. הארט סבור שזה הסבר דל ולא מדויק ובמובן מסוים אפילו מוטעה לתפיסתו את החובה המשפטית. לא תופסים אותה כפחד מנזק כלשהו...(דובר על זה בסעיפים הקודמים).

 

העמדה של הארט:

בחיבורו THE CONCEPT OF LAW, מציג את התיאוריה שלו.

תיאורית המשפט של הארט מבוססת על רעיון הכלל החברתי. Social rule. הארט סבור שבכל חברה יש סדרת כללים חברתיים שמאפיינים את בני החברה הזו. הטענה שלו היא שהכללים המשפטיים הם קבוצה מסוימת מתוך מכלול רחב יותר של כללים חברתיים. במילים אחרות, כללים משפטיים הם סוג מסוים של כללים חברתיים.

 

מהו כלל חברתי?

זהו מושג בסוציולוגיה. סוציולוג שרוצה לתאר חברה מסוימת (שבט בג'ונגל או חברה מודרנית) רוצה לתאר בד"כ סדרה של דפוסי התנהגות שמאפיינת אותה. דפוסי ההתנהגות הם הרגלים של אנשים שעושים פעולות מסוימות שיש להן סדירות כזו או אחרת לאורך חייהם.

 

הארט אומר שהדפוסים הללו לא רק מתארים הרגל של פעולה. כדי לומר שדפוס פעולה מסוים הוא כלל חברתי צריך לומר שאותו כלל חברתי זוכה לציות פנימי.

ציות פנימי פירושו שבני החברה הזו, כשהם פועלים לפי הכלל, יש להם שכנוע בהצדקה של הכלל. הוא חושב שהכלל נכון או מוצדק ולא זו בלבד אלא שהוא יבקר מי ששיך לקבוצה שלו שחורג מדפוס ההתנהגות הזה.

לדוגמא, הישוב שמקיים שבת אחד מהתושבים נוסע בשבת, הדבר יוצר אי נחת/אנטגוניזם בקרב בני הקבוצה.

 

ההצדקה היא כלי לביקורת ושיפוט של מי שהפסיק לקיים את הכלל.

ההצדקה יכולה להיות נובעת מכמה סיבות – דתית, לאומיות, אידיאולוגיות וכו'. כסוציולוג תיאורי לא ניכנס לשאלה מדוע אנשים חושבים כך. לצורך הדיון קובעים מהו הכלל החברתי וקובעים מהי ההצדקה אך לא מבקרים אותה.

 

הנחת הסוציולוג היא שהכול חברה יש מערך לא קטן של כללים חברתיים. רעיון הציות הפנימי הוא עניין דיי מורכב כי יש כללים שזוכים לציות פנימי חזק ויש כללים שזוכים לציות פנימי בדרגות שונות. אין דין כלל חברתי אחד ככלל חברתי אחר.

 

יכול מאוד להיות שחלק מהאנשים נשמעים לכלל החברתי בגלל קונפורמיות (לא נעים לי, לוחצים עלי וכו'). לעומתם יש כאלה שנשמעים לכלל כי הם אדישים וכו'.

כדי שהכלל ישרוד לאורך זמן יש להניח שמסה קריטית מהחברה נשמעת לכלל כי היא משוכנעת בהצדקה של הפעולה הזו . השכנוע הפנימי הזה משמש את החברה לבקר את אלה שלא נוהגים כך.

 

רעיון הציות הפנימי יכול לחול בדרגות מחויבות שונות.

 

בכל חברה יש מערך מאוד משמעותי של כללים חברתיים. זהו לא סתם דפוס התנהגות אלא אלה סדירויות הזוכות לציות פנימי שיכול לנבוע מכל מני הנמקות.

 

הכללים המשפטיים המרכיבים את מערכת המשפט הם כללים חברתיים. כללים משפטיים היא קבוצה מסוימת בתוך הקבוצה הרחבה של הכללים החברתיים. כלומר, כללים משפטיים הם כללים חברתיים שלהם תוקף משפטי- מתנהגים איתם כמו שמתנהגים עם כללים משפטיים אבל יסודם הוא בכללים חברתיים. כלומר, מסה קריטית מבני החברה מצייתים לכללים הללו (המשפטיים) בציות פנימי. הכללים הללו נתפסים כמה שמכונה נורמות.

מושג הכלל החברתי קשור למושג הנורמה – סוג של כלל חברתי שנתפס בעיני קבוצה משמעותית מבני החברה ככלל מחייב. כלומר, הדפוס זוכה לציות פנימי.

 

השאלה היא איך ניתן להבחין או לזהות את הכללים המשפטיים מתוך מכלול הכללים החברתיים. כאן נכנס רעיון כלל הזיהוי...

 

בוחן הבא על דבורקין מיד אחרי החופשה – MODEL OF RULES ONE.

 

 

   יום שלישי 27 דצמבר 2005

 

דיברנו על כך שכללים משפטיים הם קבוצה מסוימת בתוך כללים חברתיים. כיצד נבחין בין מכלול הכללים החברתיים לבין הכללים המשפטיים?

 

כאן ניתן לראות את ההבדל העמוק בין הארט לאוסטין. האחרון מתאר את הכללים כמוצאם מהריבון שנותן פקודות שיש בהן סנקציה. אנו לא מדברים על סנקציה אלא על כללים חברתיים שהכללים המשפטיים אינם אלא תת-קבוצה בתוכם.

 

לפי הארט, את הכללים המשפטיים מזהים באמצעות כלל חברתי מסוים, אותו הוא מכנה כלל זיהוי (rule of recognition). מדובר בכלל חברתי מסויים שתפקיד לזהות את הכללים המשפטיים, היינו לזהות את הכללים החברתיים בעלי תוקף משפטי.

 

בכל חברה יכול להיות כלל זיהוי שונה: אם בחברה יש מערכת משפט, משמע יש כלל זיהוי באמצעותו ניתן לזהות כללים חברתיים שהם כללים משפטיים. לדוגמא, באנגליה- מהו הכלל החברתי שעליו נשענת מערכת המשפט? הכלל החברתי אומר שהפרלמנט, נניח בית-הלורדים, מוסמך לקבוע כללים משפטיים. הכלל הוא כלל חברתי שהתגבש או נוצר באנגליה לפני שנים רבות ושהוא "חי ונושם" שנים רבות עד היום. אותו כלל חברתי הזוכה לציות פנימי מזהה מוסד מסוים או קבוצה של מוסדות (הפרלמנט ובית-הלורדים) שהם מוסדות שמוסמכים ליצור כללים חברתיים בעלי תוקף משפטי.

 

במדינת-ישראל כלל הזיהוי הוא אותו כלל חברתי שקובע, כי לכנסת ולבית-המשפט העליון יש סמכות לקבוע כללים משפטיים. יכול להיות שבמדינה אחרת הכלל החברתי היה, נניח, שלמלך ולמועצתו יש סמכות לקבוע כללים המשפטיים.

 

אם תקום כאן מדינת הלכה, ניתן יהיה לומר שנוצר כלל זיהוי המעניק, נניח, למועצת גדולי התורה סמכות ליצור כללים משפטיים (כללים חברתיים בעלי תוקף משפטי).

 

אמנם, כינון הכנסת וסמכויותיה נקבעו בחוק יסוד: הכנסת. את החוק עצמו מי חוקק? הכנסת. מהיכן הסמכות לחוקק אם כן? התשובה היא שהכנסת בתור המוסד המרכזי שבסמכותו ליצור כללים משפטיים, היינו כללים חברתיים בעלי תוקף משפטי, שואבת סמכותה מהעם (מקיומו של אותו כלל חברתי שמכיר בסמכותה ליצור כללים משפטיים). הכנסת רצתה לנסח את סמכותה באופן "מסודר" ופורמאלי כדי להדריך את עצמה, לכן ניסחה את חוק יסוד: הכנסת. לטעון כי הכנסת שואבת סמכותה מחוק זה, זה אבסורד. הסמכות נשאבת מהכלל החברתי שמסמיך אותה לקבוע כללים משפטיים.

 

למועצת החכמים יש סמכות כלפי קבוצה קטנה יחסית מקרב הציבור. קבוצה זו מקבלת על עצמה את הסמכות של קבוצת פוסקים. אלו יונקים סמכותם מהסמכות שמוענקת להם מהקבוצה הזאת. לגביה הפסיקות רלבנטיות.

 

לגבי בית-המשפט העליון הוא יונק סמכותו מהכנסת. מדוע? בשל חוק יסוד: השפיטה. זה קובע את מערכת בית-המשפט, סמכויות וכו'. הבסיס לסמכות בימ"ש בחקיקת הכנסת שסמכותה בכלל החברתי. ניתן לומר בתור סוציולוגים של החברה הישראלית, כי בית-המשפט העליון לא שואב סמכותו רק מהכנסת אלא זוכה ללגיטימציה במובן שמכירים בסמכותו ישירות מכלל הזיהוי בשל תהליכים חברתיים בגינם כלל הזיהוי הוא כלל מורכב המכיר בסמכותם של שני מוסדות לצורך עניינים שונים (של הכנסת בתור רשות מחוקקת ושל בימ"ש כפוסק עליון). יכול שבתהליכים של חקיקה גם בחוק יסוד: השפיטה ניסחו באופן פורמאלי את סמכות בית-המשפט העליון. מאיפה בעצם שואב זה את סמכותו? לא רק מהכנסת, כי אם מהציבור באמצעות אותו כלל זיהוי מורכב המכיר במוסד של בימ"ש כבעל סמכות ליצור כללים משפטיים מחייבים.

 

כלל זיהוי נוצר בד"כ בהקשר פוליטי של מדינה. יכול שהוא ישתנה בעקבות שינויים פוליטיים. למשל, מה התרחש במדינת ישראל עם קום המדינה? תהליך פוליטי בעל משמעות פוליטית עמוקה. נעלם כלל זיהוי אחד ונוצר כלל זיהוי חדש. כלל זיהוי זה נוצר בתוך גבולות מוגדרים פחות או יותר. לעיתים הגבולות לא לגמרי ברורים. אם נתאר זאת, נאמר שנוצר כלל זיהוי אחד וכנראה גם כלל נוסף: בתוך 48' כלל זיהוי אחד ובגדה המערבית כלל זיהוי אחר.

 

 

מה פירוש ליצור כללים משפטיים?

מדובר בכללים חברתיים הזוכים לציות פנימי בקרב מסה גדולה של בני-החברה ומתנהגים איתם באופן מיוחד, בשונה מכללים חברתיים "סתם".

 

כיצד אני יודע מה קובע? למשל מה שכתוב בספרי המשפט העברי או מה שכתוב בספרי החוקים של מדינת-ישראל? מה שקובע הוא הפרקטיקה החברתית. מה אנשים חושבים. הבסיס הוא לא מה שכתוב אלא מה שכתוב יונק סמכותו מהפרקטיקה הנוהגת והציות הפנימי לה הדברים זוכים.

 

אמרנו שכללים חברתיים קיימים כי מאסה קריטית מבני-החברה, וודאי אלו שמפעילים את הכללים, רואים בחוקים כמוצדקים. בשוליים יש מי שמציית מתוך הרגל ואפילו מתוך פחד. בהקשר של כללים חברתיים, קשה לדמיין חברה שכל הכללים החברתיים בה נאכפים על בני-אדם בניגוד לרצונם רק בשל הפחד או הכוח שמחזיקה בידה קבוצה קטנה (לפחות לא לאורך זמן).

 

לא נכון לומר שמנקודת מבט חברתית רק משטרים דמוקרטיים זוכים ללגיטימציה. רבנים רבים זוכים ללגיטימציה בלי קשר להיבחרותם כמנהיגים (הסמכות שלהם יונקת ממקורות אחרים מה שקשור לתהליך פסיכולוגי-חברתי עמוק).

 

לעיתים כלל זיהוי נוצר מכוח תהליכים חברתיים בלי קשר לכריזמה. כנסת ישראל, למשל, הפכה להיות המוסד הזוכה ללגיטימציה (רוב בני החברה מכירים בו כמוסד שסמכותו ליצור כללים משפטיים). ניתן לומר שהכריזמה של האדם שכונן את המוסד הביאה לקבלת הלגיטימציה. עדיין, גם אחרי שבן-גוריון עזב את הכנסת האחרונה ממשיכה לפעול תוך לגיטימציה גם בלעדיו. זה שהכריזמה שלו סייעה בביסוס המוסד, אין זה אומר שהכריזמה של בן-גוריון היא חזות הכול.

 

כלל הזיהוי הוא כלל חברתי המכונן את הסמכות של מוסדות. במדינות מסוימות לכלל זיהוי יש תוכן אחד ובמדינות אחרות תוכן אחר. פעמים רבות הוא כלל מורכב ולא פשוט: הוא לא רק מזהה אדם או מוסד אלא מזהה קבוצה של מוסדות. בארה"ב, למשל, כלל הזיהוי מזהה את הבית-הלבן (מוסד הנשיאות) ואת הסנאט ואת הקונגרס כמוסדות שיש להם סמכות ליצור כללים בעלי תוקף משפטי. הכלל הזה הלך והשתכלל עם השנים (התכנים הספציפיים שלו השתנו וגם הסמכויות של המוסדות משתנים ומתפתחים). זו התשתית לקיומה של מערכת המשפט בחברה האמריקאית (זאת בלי להיכנס לכלל הזיהוי של בית-המשפט העליון- שם יש לו סמכות לביקורת שיפוטית לחקיקה. מהיכן יונק את סמכותו? מהחוקה? החוקה היא בעצם סוג של כלל חברתי שהתגבש במדינה הרחבה ארה"ב שמעניק סמכות לבימ"ש לבצע ביקורת שיפוטית).

 

ניתן לעגן את הסמכות במסמך פורמאלי אבל אם נשאל מהיכן יונק בימ"ש את סמכותו, הרי שמדובר בכלל החברתי המכונן (תודעה עצמית של החברה).

 

זה אומר שרוב רובנו שותפים לכלל החברתי הזה שרווח בחברה הישראלית המכיר בסמכותה של הכנסת ליצור כללים משפטיים מחייבים. אנו מרגישים מחויבים כלפי הכנסת. אין זה אומר שכל מה שהיא אומרת נעשה ושאין לנו ביקורת ובכל מצב נציית. הטענה היא שאנו מכירים בסמכות ובהעדר סיבות נגדיות נציית לחוקי הכנסת כי אנו רואים אותה כמוסד מוסמך. פעמים רבות נאמר גם שאנו מזדהים עם המוסד המבטא את זהותנו הלאומית אבל זה לא הכרחי.

 

כשהכנסת יוצרת כללים משפטיים, הטענה היא שהכללים הם קודם כל כללים חברתיים (מעצם הכרתם בסמכותה של הכנסת ליצור את הכללים האלה).

 

פעמים רבות מוסדות מסוג הכנסת נותנים תוקף משפטי לכללים חברתיים קיימים. לגבי אלו אנו הופכים אותם לכללים משפטיים. הרבה מהחקיקה של הכנסת אינה יצירה של כללים חברתיים חדשים יש מאין. רוב רובה של החקיקה היא הענקת תוקף משפטי לכללים חברתיים קיימים (תוך כדי ניסוח פורמאלי ומסודר). הכנסת יכולה לחוקק או ליצור כללים חברתיים חדשים לחלוטין. דבר זה הוא, יחסית, נדיר. גם כשהיא עושה זאת מדובר בכללים חברתיים שבשלב ראשון עדיין הם לא בבחינת דפוס התנהגות. על-מנת שיהפכו לכאלה יש צורך בפרק זמן על-מנת להשרישם בחברה.

 

כשהכנסת יוצרת כללים מחייבים ברוב המקרים היא מאוד קשובה לחברה אליה היא מפנה את הכללים. בלי שתיקח בחשבון פרקטיקה קיימת והיענות החברה, בד"כ אין ערך לחקיקה. המחוקק לא יכול לצעוד הרבה לפני המחנה. אם זה נעשה, הרי שייעשה בד"כ באופן הדרגתי. גם במקרים שנוצרים כללים חדשים לגמרי, הוא לא יעניש על אי מילויים אלא יכניס אותם באופן הדרגתי. למשל, תקנה חדשה הקשורה לאפודים זוהרים ברכב (קמפיין באמצעי התקשורת, אזהרות, קנסות ובסוף העמדה לדין). ינסו להכניס את זה בתור הרגל בתהליך הדרגתי. אם מסתכלים על סוג כזה של תקנה לא מדובר על תקנה חדשה יש מאין, משום שהיא בתוך מערך מורכב של כללים מוכרים שאנו כבר מצייתים להם (חוקי תעבורה, פועל יוצא של ניסיון חברתי טראגי של נפגעי תאונות דרכים). אנשים מבינים את הצורך בדבר הזה לאור ניסיון טראגי שחווינו באופן משותף. לא ניתן לתאר תקנה כזו 'כהנחתה'.

 

נדגיש כי כלל הזיהוי לפי הארט הוא כלל חברתי המכונן את מערכת המשפט. הוא לא יכול להיות בהגדרתו כלל משפטי כמו שלא ניתן לומר על המטר בפריס שהאורך שלו הוא מטר. בתקופת ההשכלה הייתה שאיפה לשנות את יחידות המדידה. הן לא היו בנויות באופן מסורתי על השיטה העשרונית (גם במסורת היהודית היו טפחים, פרסות וכו' שיטה מסורבלת גם השיטה האנגלית עדיין מסורבלת יארדים ואינצ'ים). כדי לעבור לשיטה רציונאלית ויעילה רצו לעבור למטר מה שעובד על השיטה העשרונית. כדי לקבוע את היחידה הבסיסית (המטר) צריך להחליט מהי היחידה הזו. זה עניין שרירותי למדי (מה היחידה של המטר). הצרפתים הכריזו על היחידה שנקראת מטר לפיו נמדדים הס"מ, ק"מ וכו'.

 

זה יהיה אבסורד לומר שהאורך של יחידה הוא מטר באותו מובן שהאורך של היחידה בפריס הוא מטר. אורך מטר נקבע על כל יחידה אחרת בהתאם ליחידה ההיא בפריס...

 

באותו מובן בדיוק לא ניתן לומר שכלל זיהוי הוא כלל משפטי שכן כל הכללים המשפטיים הם פועל יוצא מאותו כלל חברתי של זיהוי שהוא אינו כלל משפטי.

 

חוק יסוד: הכנסת הוא אמנם כלל משפטי אבל סמכות הכנסת אינה נובעת ממנו, כי אם מקיומו של כלל חברתי שאותו אנו מכנים כלל זיהוי, אשר מכוחו הכנסת חוקקה את חוקי היסוד וקבעה את שאר הכללים המשפטיים.

 

אומר הארט כי כלל הזיהוי מתפקד, למעשה, כנורמה הבסיסית עליה נשענת כל מערכת המשפט. אצל אפלטון כלל הזיהוי הוא האידיאה אצל אריסטו התכלית אצל אוסטין הריבון. אצל הארט כלל הזיהוי.

 

אומר הארט כי כלל הזיהוי הוא כלל מסדר שני:

 

כלל מסדר ראשון (primary rule)- כלל שאומר איך להתנהג (עשה כך, אל תעשה אחרת או חוקים מעניקי כוח: אם אתה רוצה לכרות חוזה, עשה כך וכך).

 

כלל מסדר שני (secondary rules)- לא כללי עשה או לא תעשה במובן הקודם, אלא כללי התנהגות ביחס לכללים. כלל שחל על כללים. למשל: שני חוקים מסדר ראשון הסותרים זה את זה. כלל מסדר שני יאמר שהכלל המחייב הוא הכלל המאוחר. הכלל שקובע זאת הוא כלל מסדר שני. או כלל שיאמר שהחוק הספציפי הוא הקובע.

 

מה קורה במצב של חוק מוקדם ספציפי שמתנגש או סותר חוק מאוחר כללי? כאן יכול שיש צורך בכלל מסדר שלישי.

 

הכללים האלה אופייניים למשפט אבל ניתן לאמץ לעצמנו או לכל מוסד חברתי אחר כללים מסדר ראשון ושני.

 

כלל הזיהוי הוא כלל לא מסדר ראשון אלא כלל מסדר שני, שכן הוא כלל שלא קובע כיצד יש להתנהג אלא כלל ביחס לכללים. הוא אומר לי בעצם שביחס לכללים מסוימים תתנהג אליהם ככללים משפטיים. או תתייחס לכללים שקובעת הכנסת כאל כללים מחייבים ותקפים מבחינה משפטית.

 

אומר הארט כי מה שהופך מערכת נורמטיבית למערכת משפט זה העובדה שיש בה איחוד או מיזוג של כללים מסדר ראשון עם כללים מסדר שני (המשפט הוא איחוד של כללים מסדר ראשון וכללים מסדר שני).

 

מערכת משפט היא לעולם סוג של איחוד כזה. זה מתחיל בראש ובראשונה מקיומו של כלל זיהוי. מה שמאפיין מערכת משפט זה לא רק הבסיס שלה שהוא כלל זיהוי אלא שתי קבוצות של כללים מסדר שני:

 

1. כלל זיהוי- כלל חברתי

 

2.כללי שפיטה

                                           כללים משפטיים

3. כללי שינוי

 

 

 

 

כללי שפיטה אומרים לבימ"ש כיצד לזהות את הכלל החברתי שהוא כלל משפטי. במובן זה הוא אומר לו את כלל זה תפעיל ותאכוף. כללי שפיטה קשורים בראש ובראשונה לכלל הזיהוי אבל כללי השפיטה אומרים כיצד להפעיל את החוקים (פרשנות, כללי קדימות וכו').

 

כללי שינוי תפקידם לאפשר שינוי של הכללים המשפטיים (ביטול, יצירה של חוקים חדשים, סיגול והתאמה של חוקים ישנים למצבים משתנים).

 

קיומם של סדרת הכללים הללו הופכים מערכת נורמטיבית למערכת משפט. מע' נורמטיבית אינה מערכת משפט כאשר היא מכילה רק כללים מסדר ראשון ללא אותה קבוצת כללים מסדר שני.

 

 

 

 

בוחן הבא – יום חמישי הבא מטרות המשפט של רז. 12.01.06

בוחן מספר 7 יום שלישי 24.01.06

 

כיצד התיאוריה של הארט עונה על כל הקשיים שהוא מעלה ביחס לתיאוריה של אוסטין?

• הקושי הראשון שהארט מעלה נוגע לבסיס הנורמטיבי של החוק וקשור לביקורת של הארט על תיאורית הפקודה של אוסטין. טענתו היא שהחוק מושתת ומבוסס על מונח הפקודה. הארט דחה את הניתוח הזה כי טען שהפקודה לאו דווקא קשורה לסנקציה אלא לסמכות נותן הפקודה. הקושי הזה לא עולה אצל הארט כי רעיונו הוא ביסוס מערכת המשפט על הרעיון הנורמטיבי. הוא מבסס את מערכת המשפט על כך שהמשפט הוא סדרה של כללים חברתיים שזוכים לציות פנימי בחלק ניכר מהחברה. לכן לסנקציה יש תפקיד חשוב אבל לא תפקיד מרכזי כפי שמייעד לה אוסטין. הפאן הנורמטיבי של מערכת המשפט אומר שכעובדה חברתית המשפט זוכה לציות פנימי. הטענה שונה מטענתו של אוסטין שהמשפט מבוסס על הכוח הכופה של הריבון. אנשי המשפט הטבעי דיברו על מה שראוי. הקריטריון לביסוס מערכת המשפט הוא היות המשפט מבוסס על מערכת של כללים חברתיים.. לפי הארט הקריטריון לביסוס המערכת המשפטית הוא מה שנתפס בעיני החברה כמחייב. הוא פוזיטיביסט – הוא לא מביא קריטריון אידיאלי ותבוני כקריטיריון לתוקפה של מערכת משפט.

• הארט ביקר את אי האבחנה בין חוקים המטילים חוקה לבין חוקים המעניקים כוח. אין שום קושי להסביר את האבחנה בין שני סוגי הנורמות המשפטיות לפי התיאוריה של הארט. תיאורית הכלל החברתי מסבירה כללים מעניקי כוח ומטילי חובה.

• בעיני אוסטין יש בעיה להגדיר את המנהג כמקור לנורמות משפטיות כי הריבון מחזיק בידו בסנקציה והוא יוצר את הנורמות. אצל הארט אין בעיה – מושג הכלל החברתי מתיישב עם המנהג. כלל חברתי יכול להפוך לכלל משפטי באמצעות כלל זיהוי שתוכנו הוא זיהוי של מוסד מסוים שמעניק תוקף.

   

  כלל הזיהוי יכול להיות פשוט או מורכב (תלוי בהקשר החברתי ובחברה). הוא יכול להכיל קריטריונים לזהות מנהגים שיש להם תוקף משפטי ולכן כשבית משפט מזהה מנהג כמחייב מבחינה משפטית הוא מזהה את המנהג כמחייב מכוח היבט מסוים של כלל הזיהוי שמאפשר לזהות מנהגים מסוימים ככלל משפטי. זהו כלל מסדר שני – בכל חברה שבה מנהג יכול לשמש מקור לנורמות משפטיות, הטענה היא שלא כל מנהג הופך לנורמה משפטית אלא שיש מנהגים להם תוקף משפטי לעומת מנהגים אחרים.... איש לא יטען שכל מנהג הופך להיות נורמה משפטית תקפה. צריך לפתח דוקטרינה שתבחין בין מנהגים שהם בבחינת ככליים חברתיים לבין כללים חברתיים שיש להם תוקף משפטי. אותם קריטריונים ההופכים מנהג לכלל משפטי מעצם היותו מנהג יכולים להיות חלק מכלל הזיהוי.

   

  בחברה פשוטה יחסית, לא מסובכת וגדולה מדי שהתפתחה בה מערכת משפט פיתחה מוסדות ליצירת כללים משפטיים ומוסדות שיפוט ושוינוי יכולה להתפתח במסגרת כלל הזיהוי מערך של קריטריונים שיקבעו מהם מנהגים בלעי תוקף משפטי. ככל שהחברה מתפתחת וגדולה יותר המקום של מנהג כמקור משפטי מחייב יקטן. המקום של מחוקקים ובית משפט (תקדים) ישמש מקור מרכזי יותר לנורמות משפטיות תקפות.

  אך ברמה העקרונית ניתן לחשוב שהמנהג ישמש מקור לנורמות משפטיות תקפות באמצעות כלל הזיהוי.

   

• אימפרסונאליות – המערכתיות של מערכת המשפט: (אם משתיתים את מערכת המשפט על מושג הפקודה, קושרים את מערכת המשפט למקור שנתן פקודה. הדבר עומד בסתירה לתפיסת מערכת המשפט שהינה אימפרסונאלית. נכון שיש מחוקק אך מרגע שהוא יצר את החוק החוק לא תלוי בו והוא עומד בפני עצמו).

   

  את הנקודה הזו קשרנו עם קושי נוסף שעולה מאוסטין והוא אבחנה בין חילופי ריבונים ומערכות משפט. לפי אוסטין לא ניתן לבצע את האבחנה הזו כי ברגע שמתחלף ריבון מתחלפת מערכת משפט ומסקנה זו לא מתקבלת על הדעת.

  התיאוריה של הארט מסבירה את האימפרסונאליות הזו באופן ברור ופשוט והיא מסבירה בתוך כך את ההבדל בין חילופי ריבון לבין חילופי מערכות משפט:

  עצם העובדה שאומרים שמערכת משפט מבוססת על מערך כללים חברתיים, ביסודם הם אימפרסונאליים. הכללים נתפסים כמחייבים כי הם עומדים לעצמם ולא משנה מי יצר אותו. הכללים החברתיים מבוססת על תפיסה מערכתית שלא קשורה ליוצרם.

  מניחים מראש את האימפרסונאליות של מערכת המשפט. הדבר קשור לעובדה שגם אם מישהו יצר את הכללים הללו לדוגמא הכנסת, היא השתמשה בסמכותה, אך ברגע והיא יצרה אותו, הדבר קיים ככלל חברתי ללא קשר לשאלה מי הכנסת שיצרה אותו.

  ברגע שהכלל החברתי נוצר לא צריך את הכנסת שתעמוד מאחוריו. ולכן כשמוצאים היום חקיקה של כנסות מוקדמות יותר, הדבר ל א רלוונטי לתוקף ולחיוניות של הכלל שנוצר עם הכנסת ההיא.

   

  הכלל החברתי מקורו בלגיטימציה החברתית ולא קשור לנותן הפקודה. הקיום שלו הוא עכשווי ואימפרסונאלי.

   

  לפי הארט הדבר מוליך אותנו לאבחנה בין חילופי ריבון לחילופי מערכת משפט:

  לפיו נאמר שמתחלפת מערכת משפט לפי כלל הזיהוי – כשמשתנה מערכת משפט משתנה התוכן של כלל הזיהוי. עד רגע מסוים היה כלל זיהוי אחד. הוא חלף מן העולם ונסתיימה מערכת המשפט. במקומה בא כלל זיהוי חדש ובאה במקומה מערכת משפט חדשה. אם לא בא כלל זיהוי חדש אותה מערכת משפט נשארת.

   

  דוגמא – ב- 1948 כאשר הוקמה מדינת ישראל , אחד ההיבטים המרכזיים היה ההתגבשות של כלל זיהוי חדש בקרב קבוצה חברתית מסוימת שחיה בתוך גבולות א"י שהכירו בסמכותו של מוסד הכנסת ליצור כללים חברתיים שיש להם תוקף משפטי. עד לנקודה מסוימת הייתה לגיטימציה לנציב העליון הבריטי. הלגיטימציה ניתנה ל- 30 שנה הציבור הכיר בסמכותו של המנדט. הדבר לא אומר שלא היו קבוצות שלחמו במנדט.... בהנחה והייתה לגיטימציה זהו משטר שהקים מערכת משפט מנדטורית. כתוצאה מתהליכים שונים מערכת המשפט הזו, מקורה היה כלל זיהוי שרווח ככלל חברתי בקרב תושבי הארץ שהכיר בסמכותו של הנציב העליון להפעיל את כל מערכת המשפט. כתוצאה מתהליכים חברתיים ופוליטיים המנדט נפסק בסוף 47/48, ומרגע שעזב הנציב העליון נגמר השלטון המנדטורי. באה לסופה מערכת המשפט המנדטורי.

   

  ברגע וקמה מד"י בעצם התגבש כלל זיהוי חדש. התגבשותו קשורה למערכת המשפט של המדינה. היבט אחד מרכזי היה הקמת מערכת המשפט. כלל הזיהוי החדש קשור למערכת המשפט של המדינה – בהתחלה אסיפה כללית ואחרי כן הכנסת. כלל הזיהוי הכיר במוסד מסוים כיכול ליצור כללים משפטיים.

  מערכת משפט חדשה נוצרה מהשינוי של כלל הזיהוי. כלל הזיהוי השתנה עבור התושבים שיצרו מערכת סגורה בחבל ארץ מסוים.

  מכוח קיומו של אותו כלל זיהוי החלה קיומה של מערכת המשפט הישראלי.

   

  קיומו של כלל הזיהוי החדש לא מחייב שיהיה תוכן נורמטיבי שונה! ראיה לכך היא הפקודה הראשונה של המוסד המחוקק העליון בפקודת סדרי שלטון והמשפט שקבע שכל הנורמות המשפטיות התקפות עד היום ימשיכו להתקיים מכאן ואילך. ברור שמדובר במערכת משפטית חדשה לגמרי לא בגלל התוכן אלא בגלל הבסיס עליו מושתתת (כלל זיהוי חדש).

   

  אותה מערכת משפט יכולה הייתה לעבור שינוי דרמטי במהלך השינוי בכל אחד מגופי החוק שלה (ציבורי מנהלי וכו'). בכ"ז רואים שזו אותה מערכת משפט משום שהיא יכולה להשתנות באופן דרמטי באמצעות הכללים מהסדר השני.

  מבחינת התוכן הנורמטיבי קשה להשוות בין המערכת המשפטית מאז למערכת המשפטית של היום, אבל זוהי אותה מערכת משפט. מנגד המעבר ממערכת מנדטורית למערכת משפטית היא לב ליבו של העניין – היא כוננה את כלל הזיהוי החדש.

   

  כמובן שהמעבר או חילופי הריבונים לא מעלה ולא מוריד. יש חילופי ריבונים שאינם חילופים של כלל זיהוי. ראש ממשלה מחליף ראש ממשלה אחר זהו לא שינוי כלל זיהוי...

   

   

  הארט מבסס את כל תפיסתו על ההיבט הנורמטיבי של החוק – הוא מחייב בעיני בני החברה. לכן בעיני הארט יש קשר הדוק בין המשפט לבין המוסר הנוהג. הקשר הוא במובן שהמוסר הנוהג זוכה לציות פנימי והמשפט זוכה לציות פנימי.

  רק אותם כללים המזוהים בתוך כלל הזיהוי הם חלק משיטת המשפט. כשמזהים את המשפט על כללים חברתיים מבצעים זיקה ישירה בין מוסר נוהג לבין משפט. לכן הצירוף של חובה משפטית בעיני הארט לא מושתת על פחד אלא על התפיסה של הנורמטיביות – התפיסה שהכללים מחייבים. הם לא מחייבים באופן אידיאלי אלא כמחייבים מנקודת מבט סוציולוגית. בני החברה תופסים אותם המחייבים. זהו הפוזיטיביזים של הארט שולל את תפיסת המפשט הטבעי ושולל את התפיסה שהחובה המשפטית מבוססת על הפחד מהכוח שיופעל במקרה של אי ציות.

   

  פולר Fuller:

   

  את התיאוריה של פולר מבקר הארט. זהו ויכוח קלאסי שהתנהל בסוף שנות ה- 50.

   

  פולר היה פרופ' למשפטים באוניברסיטת הארוורד. הוא לימד משפט פרטי וגם התמחה בתחום תורת המשפט. החיבור המפורסם ביותר שלו הוא morality of law.

   

  הויכוח עם הארט הוא קלאסי ומכיל המון נושאים בתחום תורת המשפט אבל ממוקד בויכוח שבין גישה פוזיטיביסטית לגישות נון פוזיטיביסטיות. הארט נתן הרצאה חגיגית בהארוורד בסוף שנות ה- 50 וכותרתה הייתה הפוזיטיביזם וההפרדה בין משפט לבין חוק. שם הוא הציע את הבסיס לתפיסה הפוזיטיביסטית שלו.

  ההרצאה שלו זכתה לתגובתו של Fuller שהגיב לגישתו הפוזיטיסיבטית של הארט במאמר תגובה שקרוי Positivism and fidelity to law שם מבקר פולר את הארט.

   

  הוא פיתח גישה נון פוזיטיביסטית הן במאמר הזה והן בספר Morallity.. הוא אחד מהנציגים הבולטים של הגישה הנון פוזיטיביסטית – מעין משפט טבעי פרוצדוראלי.

   

   

  פולר ביטא עמדה נון פוזיטיביסטית. עמדתובניגוד לתפיסות המשפט הטבעי (אפלטון ואריסטו) קרויה תורת משפט הטבע הפרוצדוראלית.

   

  כאמור, במאמר התגובה הפולמוסי ענה פולר להארט וביקר את הפוזיטיביזם שלו והציב אלטרנטיבה – הויכוח התנהל בשני מישורים שיתוארו להלן.

  עמדתו של פולר:

  שתי תמות קושרות את עמדתו של פולר למסורת המשפט הטבעי.:

• בראש ובראשונה הוא מעונין לחשוף את העקרונות העומדים ביסוד הסדר החברתי – אותם עקרונות בהם המחוקק צריך להתחשב כשהוא יוצר כללי התנהגות שמכוונים התנהגות של ציבור רחב.
• הניסיון לחשוף את היסודות התבוניים רציונאליים העומדים ביסוד העקרונות שעניינים הכוונת התנהגות ויצירת סדר חברתי.

 

נקודת מוצאו היא ביקורת על הפוזיטיביזם שגורס כי ערכים אינם קריטריון כדי להחליט אם חוק תקף או לא – לדידם, לקריטריונים כללו אין תפקיד בקביעה אם לחוק מסוים יש תוקף. הם לא טוענים שהחוק בלתי מוסרי, העניין הוא שלא נדרשים לקריטריון מוסרי כדי לקבוע אם החוק תקף או לא. מכאן ייתכנו מצבים בהם חוקים בלתי מוסריים יהיו תקפים ואין מניעה עקרונית שהדבר יתקיים.

 

פולר עומד שהעמדה הפוזיטיביסטית המנתקת את הקשר בין שיקולים מוסריים לבין הקביעה מתי חוק משפטי תקף או ניתוק מוחלט בין מערכת משפט לשיקולים תבונתיים מוסריים היא לא נכונה ותוקף אותה.

טענתו היא שלא די בזיהוי עובדה חברתית כדי לתת דין וחשבון הולם על התופעה הקרויה משפט. משפט לדבריו הוא מפעל או סוג של פעולה של בני אדם שנועדה ליצור מערכת של כללי התנהגות ולהכפיף בני אדם לכללים המשפטיים הללו – לקחת קהילות והכפפתן לכללים.

המטרה הזו עניינה יצירת חוק, סדר, מניעת אלימות וקידום אינטרסים של הפרט. הרעיון הוא שללא תכלית יצירת הסדר ע"י הכפפת בני האדם לכללים, יהא תוכנה אשר יהא של מערכת המשפט, היא לא תשיג את תכליתה.

 

מערכת המשפט יוצרת חוק וסדר על ידי כללים שנוגעים בעיקר להוראות לא תעשה אך גם להוראות עשה – הדבר נוגע לכללים שעניינם כללים מטילי חובה וגם כללים מעניקי כוח (לא נכנס לאבחנה).

 

פולר טוען שמי שיוצר חוקים (מחוקק בתי משפט וכו') למעשה פועל פעולה שעניינה ותוצאתה הוא מאמץ תכליתי תבוני והיא יצירת סדר וארגון והוא הכפפת בני אדם ל כללים מסוימים.

ואם זו מטרתה של מערכת המשפט ההנחה היא שצריך לקבל מערך שלם של אילוצים. אחרת לא נוכל לומר שאנחנו מקבלים התנהגות.

 

פולר בכל דיוניו מראה שהדבר הוא לא פשוט ודורש כישרון ומחשבה והפעלת יכולת תבוניות רציונאליות שמישהו שם לנגד עיניו את כיוון ההתנהגות של פרטים ומאסות של בני אדם.

 

כדי שהמוסדות והחברה תתפקד צריך מאמץ אינטלקטואלי רב כדי להבטיח שהמערכות יהיו מתואמות – צריך לתאם בין הכנסת לממשלה לבתי המשפט לצבא למשטרה וכו'.

קל מאוד להגיע למצב בו יוצרים מערך כללים שיוצר אי התאמה בין התפקוד של המערכות הללו שיכול להוביל לתקלות עצומות שעלול להוביל לחוסר תפקודן.

 

האילוצים הבסיסיים שחייב כל מי שרוצה לכוון התנהגות להתחשב בהם?

פולר מונה 8 קריטריונים בהם צריך המחוקק להתחשב אם מטרתו היא לכוון התנהגות:

1. איסור על סודיות (פרסום):

אסור שהחוקים יהיו סודיים/לא גלויים. לצורך כיוון בני אדם דבר מובן מאליו הוא שצריך להביא לידי ביטוי את החוקים האלה. כלומר, אנשים צריכים להכיר אותם. אי אפשר לטעון שמכוונים התנהגות על ידי יצירת חוקים שאינם גלויים.

בכל האמור למערכות משפט הפרסום הוא דיי מורכב – איך מביאים את החוק לידיעת נמעניו ואיזה סוג של פרסום צריך לתת? הצורך שבפרסום מעורר בעיות משפטיות לא פשוטות לא פעם - לא נכנס לדיון הנ"ל.

לצורך עניינינו ברור שלא ניתן לכוון התנהגות ללא פרסום הכללים.

 

2. איסור על רטרואקטיביות:

חוק רטרואקטיבי הוא חוק שלא צופה פני עתיד אלא הוא חל על מעשים שנעשו בעבר. חקיקה שכזו אומרת שמחילים חוק עכשיו על מה שעשית פעם ולכן מטילים על העושה אחריות.

אם המטרה של החוק היא לכוון התנהגות אין שום היגיון בחקיקה שכזו משום שהיא לא יכולה לכוון את ההתנהגות שכבר נעשתה...

הערה - פסיקה במצבים של לאקונה או אפילו פרשנות אקטיבית של בית המשפט, לכאורה יש בה יסוד רטרואקטיבי משום שהיא בעצם חלה על סכסוך שהתרחש בעבר ובית המשפט עכשיו דן בו.

לכן, כשבית המשפט מכריע בסכסוך בין שני צדדים מה שהוא עושה הוא סוג של חקיקה רטרואקטיבית – קובע איך ראוי היה להתנהג.

 

3. כלליות:

כבר בדיון על אוסטין אמרנו שחייבים להיות חוקים כלליים - לא יכולים לכוון התנהלות של פרטים ומאסות בני אדם באמצעות צווים ספציפיים. הכוונת התנהגות מחייבת את יסוד הכלליות. צריך להשתמש בצווים והוראות כלליות. אין דרך לכוון התנהגות של פרטים וודאי של קבוצות ללא השתת המערכת על כללים.

הדבר קשור לכך שכל מסגרת של פעילות אנושית היא סוג של פעולה לפי כללים. הדבר לא אומר שלא ייתכנו מקרים חריגים ובה המחוקק יחוקק צו ספציפי, אך ודאי שהוא לא יכול לכונן את כל מערך כיוונון ההתנהגות על צווים ספציפיים – ניתן להכווין התנהגות על ידי יצירת כללים כלליים המופנים לקבוצה בלתי מסוימת שלא תלויים בזמן.

 

4. איסור על עמימות:

החוקים צריכים להיות ברורים ושיקבעו כללי התנהגות בין בני אדם. לא ניתן לנסח כלל שכ"א יבין אותו באופן אחר. הכוונת התנהגות דורשת שהחוקים יהיו בהירים. זהו סייג ליסוד הכלליות- החוקים צריכים להיות כלליים אבל לא כלליים מדי כי הם הופכים להיות במידה רבה עמומים: הלשון לא ברורה, המונחים לא ברורים וכו'.

 

5. העדר סתירות:

חייבים להקפיד על כך שהכללים המכווינים התנהגות לא יכללו סתירות. לא ניתן שכלל א' יאמר לעשות X וכלל ב' שבנסיבות זהות מורה לעשות Y.

המערכת צריכה להיות נטולת סתירות מאחר שהיא לא תוכל לכוון את ההתנהגות – לא ניתן לבצע דבר והיפוכו באותן נסיבות.

 

במערכת מורכבת יותר של כללים השמירה על הכלל הזה הופכת להיות קשה יותר. ייתכן שמערכות משפט יכולות לסבול מידה מצומצמת של סתירות. ייתכן שאין אף מערכת משפט מודרנית החפה מסתירות אך ברור שזו שאיפה מאוד חזקה של המחוקק/יוצר מערכת המשפט לצמצם את תופעת הסתירות.

 

6. חוקים שניתן לקיימם:

אם מטרתי לכוון התנהגות לא ניתן לעשות זאת אם לא לוקחים בחשבון את היכולות והקשרים של אלה שמעוניינים להכווין את התנהגותם. צריך להתחשב ביכולת הביצוע של האדם – לא גוזרים גזרה על הציבור שאין ביכולתו לעמוד בה. בין אם מדובר ביכולת פיזית או מנטאלית. לא נצליח לכוון התנהגות אם נבקש מאנשים לעשות דברים שאין ביכולתם לבצע.

 

7. יציבות החוק:

אם מעוניינים לכוון התנהגות צריך להביא בחשבון את יציבות הכללים. צריך לחשוב פעמיים ולשקול שוב ושוב את האפשרות לשנות חוקים. אין הדבר אומר שאסור לשנות חוקים כדי להתאימם למצבים שונים, אבל קשה לדמיין מערכת שתכוון התנהגות באופן יעיל אם היא משתנה חדשות לבקרים.

עד שהחוק משתרש ואנשים מבינים מה רוצים מהם לוקח זמן. חלק מרכזי מהיכולת לכוון את הפעילות נעוץ בכך שהחוק הוא יציב וקבוע ואינו משתנה.

 

לעיתים ההפסד יהיה גדול יותר בהיבט הכוונת הפעילות מהרווח הגלום בשינוי החוק ולכן ייתכן ולא ירצו לשנות את החוק... שמירת החוק כקבוע ובלתי משתנה היה חלק בלתי נפרד מרצון הכוונת הפעילות.

 

8. התאמה בין החוק/הכלל שנחקק לכלל שנאכף:

בגלל העובדה שמערכות משפט מחייבות סנכרון ושת"פ בין מוסדות רבים (אלה שיוצרים את הכללים לבין אלה שאוכפים את הכללים) אין הדבר מובן מאליו שאותם חוקים שנחקקים הם החוקים שנאכפים.

 

פולר אומר שאם מסתכלים על הקריטריונים הללו, כ"א מהם אלמנטרי ופשוט למדי שכ"א מהם יכול להעלות סוגיה מעניינת מבחינת יצירת כללים, אבל אם נסתכל עליהם כמכלול הם חייבים לעמוד/להדריך מערכות שמציבות להם כתכלית/מטרה לכוון התנהגות.

לא נאמר שמערכת מכווינה התנהגות אם כל החוקים שלעיל מתקיימים במצטבר.

 

האילוצים הללו הם חלק מההגדרה של מערכת המשפט במובן שאם מישהו רוצה ליצור מערכת משפט אבל לא מתייחסים לכללים הללו נאמר שהוא לא מבין מה הוא עושה.

מי לא נוהג לפי הכללים הללו יכול לומר שהוא יוצר מערכת משפט אך למעשה הוא לא באמת עושה את זה. כי אם משמעות יצירת החוק הוא הכוונת התנהגות לא ניתן לעשות זאת ללא התייחסות לקריטריונים הללו.

 

הקריטריונים הללו קרויים המוסר הפנימי של החוק – the inner morality of law:

פנימי – הקריטריונים הללו פנימיים משום שהוא מובנה לתוך רציונאל יצירת החוקים. אם עניינה של מערכת המשפט הוא הכוונת התנהגות לא ניתן ליצור מערכת משפט ללא התייחסות לקריטריונים הללו. אין מערכת משפט ללא הקריטריונים הללו לכן הם פנימיים לחוק.

 

מוסר - פולר אומר שלצד היות החוקים מכווינים התנקות, לכ"א מהקריטריונים יש היבט מוסרי מובהק – לא רק שהם נגזרים מרעיון הכוונת ההתנהגות אלא כשפועלים כך פועלים באופן ראוי ומוסרי. לדוגמא: החלת חוקים באופן סודי זוהי פעילות לא מוסרית ולהיפך או יש משהו בלתי מוסרי בהטלת אחריות באופן רטרואקטיבי (למעט חריגים ספציפיים).

 

 

מכל המהלך שלעיל נגזר שאם הקריטריונים הללו מובנים לתוך החוק כהתניה ליצירת סדר חברתי. אם יש בהם סדר מוסרי בהכרח, מעצם הגדרת החוק יש יסודות מוסריים המובנים בחוק ולא מולבשים עליו מבחוץ.

 

משמעת הדבר היא שהעמדה הפוזיטיביסטית היוצרת חיץ בין חוק למוסר היא בלתי קבילה. כי אם הקריטריונים מובנים לחוק והם מוסריים, משמעות הדבר היא שיש קשר הדוק בין מוסר ובין חוק. אם יוצרים מערכת שלא מתחשבת בקריטריונים הללו לא יוצרת חוקים... ואם יוצרים מערכת חוקים היא מתייחסת לקריטריונים ולכן היא מוסרית - אלה הם עקרונות החוקיות.

 

טענתו של פולר היא שיש קשר בין הקריטריונים המכונים המוסר הפנימי של החוק לבין התוכן של הכללים המשפטיים עצמם.

כ"א מהקריטריונים הוא צורני פורמאלי – הם לא מציינים מהו התוכן הראוי לחוקים אלא מגדירים כללים – בהינתן תוכן מוסרי כלשהו צריך לעמוד בדרישות הללו.

 

לכאורה מצאנו מערך קריטריונים פורמאליים המהווים מוסר פנימי של חוק. אך האם הדבר מבטיח שתוכן הנורמות יהיה מוסרי או שגם כשמצייתים לכול הקריטריונים ניתן ליצור חוקים רעים מבחינה מוסרית.

טענתו של פולר היא שמערכת שמעמידה לנגד עיניה את הקריטריונים הללו באופן דווקני היא באופן טיפוסי תייצר גם חוקים שמבחינת תוכנם המוסרי יהיו ראויים.

 

בהקשר לשאלה 2 לראות בחיבורו של ברלין את החלק שמייחס למובן לוחמי החופש – חופש מהכיבוש וכו'. איזה סוג של חופש מדובר.

 

ראינו שהכללים מהווים מוסר פנימי של החוק וכך מבוקרת העמדה הפוזיטיביסטית הטוענת שיש הפרדה בין מוסר וחוק.

הארט אמר שגם אם יש הבדלים בין מוסר וחוק בדמות 8 הקריטריונים הללו, הם לא יכולים להציל את החוק מאי מוסריות דרמטית – גם אם נאמץ את החוקיים הללו נוכל לכונן משטר נוראי דוגמת המשטר הנאצי.

פולר, בניגוד להארט רוצה לטעון שהיסודות הללו שהם פורמאליים צורניים הם למעשה קשורים באופן הדוק גם לתוכן המוסרי של הכללים המשפטיים. הטענה שציות דווקני לכללים הללו יכול להוליד מערכת משפט שתכניה רעים היא לא נכונה בגלל שתי סיבות:

לוגית/מטאפיזית –

הדרישות הללו הינן צורניות. לדרישות צורניות יש המון פעמים השלכה על התוכן. מי שרוצה ליצור מערכת משפטית שמכיל תוכן נורמטיבי רע, ברוע יש יסוד לא קונסיסטנטי ולא קוהרנטי (לכידות – הדברים נגזרים האחד מהשני).

מערכות משפט שואפות להיות קונסיסטנטיות אך יש להן שאיפה גם להיות קוהרנטיות כי הן שואפות להיות מבוססות על פיתוח של אותם עקרונות בכל החוקים – יש תפיסת עולם שהחוק מושתת עליה וכ"א מענפי החוק מגלמים בפרטים שלהם את אותה תפיסת עולם מגובשת.

הרבה פעמים חוק טוב הוא חוק שיש בו קוהרנטיות עם תמונת עולם שיוצרת לכידות של הרבה פרטים והוראות חוק יחד.

 

ביסוד המון הסדרים משפטיים ספציפיים עומדת תפיסה בסיסית על טבע האדם והחברה וכו' שהיא גורמת להסדרים מסוימים שבענפי חוק אחרים במבט שטחי אין קשר ביניהם.

בכ"א מענפי החוק מושג החירות הוא רלוונטי – היא קשורה לדיני חוזים (חופש החוזים), הסדרים בסיסיים בדיני משפחה (אין נכנסים ויוצאים מנישואין), דיני מיסים (מגבילים את החירות).

 

פולר אומר וממשיך מסורת של מחשבה בפילוסופיה של המוסר שראשיתה כבר בתחילת ההשכלה ואולי לפני כן שרואה את המוסר כמבוסס על רציונאליות.

אם המוסר הוא רציונאלי ורציונאליות קשורה באופן הכרחי ומהותי לקונסיסטנטיות ורציונאליות, להיות קונסיסטנטי זה להיות רציונאלי ועוד יותר כאשר אנחנו קוהרנטים (מביעים דבר מתוך דבר). הטענה הרווחת בזרם הפילוסופי שהתחיל קאנט שניסה לבסס את תפיסתו המוסרית על התבונה והרציונאלית – הטענה היא שהמוסר הוא רציונאלי ומכך נובע שהרוע או ההתנהגות הבלתי מוסרית היא אי רציונאלית. בהיותה אי רציונאלית יש בה משהו לא קונסיסטנטי ולא רציונאלי - קאנט אמר שהתבוניות גוזרת את הטוב.

לשיטתו לא ניתן ליצור מערכת שיוצרת מערך גדול של פרטים שהמטרות שלה הן רעות. המערכת הזו תסבול מחוסר קונסיסטנטיות והעדר קוהרנטיות. זוהי טענה מטאפיסית שלא נעמוד על טיבה. אך באופן היסטורי יש הרבה בטענה הזו.

 

הערה - יש טענה שגורסת שהטוב הוא גם המועיל. מרע ניתן להרוויח לטווח קצר אבל אם מסתכלים על מי שעושה רע, בסופו הוא ייתפס.

 

טענתו של פולר נמשכת מתפיסות של קאנט שקושרות בין רציונאליות ובין מוסריות לבין אושר אישי. יש קשר בין שלושת הגורמים הללו.

הערה - הפילוסופים מנסים לגרום לרגשות שמבוססים על תפיסה נכונה של המציאות ומנסים לחלץ את האדם מרגשות המבוססים על תפיסה לא נכונה של המציאות כי רגשות אלה בעייתיים – כשהמציאות תטפח על פניך תכנס לסערת רגשות גדולה מאוד וספק אם תצליח להתאושש מהמשבר. פילוסופים רוצים ליצור מאזן רגשי רציונאלי – כך ניתן להגיע את האושר - הם אומרים שצריך לבנות את הרגשות בהתאם למה שיש וזהו דבר קשה...

העולם הרגשי שלא ניתן להימנע ממנו הוא יותר רציונאלי כאשר הוא מבוסס על תפיסות רציונאליות של המציאות בעולם הסובב אותנו אך בראש ובראשונה תפיסתם רציונאלית את עצמם – אפשר לבסס תפיסה רציונאלית של המציאות לאחר קבלה עצמית.

 

פולר אומר שבמוסר יש יסוד רציונאלי ואי רציונאליות ברוע. הרוע יכול להתקיים רק כשהוא נמצא בשוליים של תפיסה בסיסית של טוב או מוסריות. הוא לא יכול להיות מטרה או תכלית.

קאנט היה פילוסוף שניסח עקרון על מוסרי הקרוי צו קטגורי - זהו צו מוסרי עליון ממנו נגזרים כל ההוראות המוסריות הספציפיות יותר.

בגמרא מסכת שבת דף לא' – בא נוכרי לשמאי ומבקש ממנו ללמדו את כל התורה כולה כשהוא עומד על רגל אחת. שמאי שהיה קפדן העיף אותו מעליו. פנה אותו נוכרי להילל והוא קיבל אותו בסבר פנים יפות ואמר לו מאי דסני הלך לחברך לא תעביד – מה ששנוא עליך לחברך לא תעשה. זו כל התורה כולה ואידך זיל גמור (את השאר צא ולמד).

 

אם נתעמק בכלל מה ששנוא עליך לחברך לא תעשה, זו כל התורה כולה. ואידך זיל גמור – כל הפרטים והמצוות והפרטים הספציפיים הם נגזרות או יישומים פריים של כלל האב/העיקרון הכללי הזה. אלה מצוות שבין אדם לחברו, מה עם מצוות שבין אדם למקום? לא נכנס לכך...

 

הילל רוצה לומר שיש עיקרון על מוסרי ממנו נגזרות כל המצוות הספציפיות. מהלך דומה עושה קאנט 1000 ומשהו שנים מאוחר יותר.

לכלל של הילל יש אופי פורמאלי צורני – כדי לדעת אם לעשות מעשה מסוים צריך לראות אם היית רוצה שיעשו לך את המעשה שאתה עתיד לעשות.

העיקרון הזה עומד על עיקרון ההכללה של הצו המוסרי – לא להסתכל על הפעולות שעושים מנקודת המבט הפרטית אלא מנקודת המבט הכללית. אימפרסונאליות של העשייה המוסרית. ברגע ומסוגלים לצאת מהתבוננות באינטרסים הצרים והספציפיים כבר עושים את הצעד הדרמטי לשק"ד מוסרי.

 

הקושי של האנשים הוא לא לזהות מה נכון או לא נכון לעשות. הבעיה היא לגייס את כוחות הנפש לעשות את הדבר הנכון.

למה האנשים יודעים מה טוב לעשות? כי קל להם לעשות הכללה מהסוג שהילל דורש מהם.

 

דרישתו של הילל כאמור פורמאלית – תכניס את המעשה לנוסחא שתנחה אותך מה נכון לגבי התוכן של המעשה.

עמדתו של פולר דומה כי הוא יוצר פורמולה שלתוכה אתה יוצק תכנים.

הארט טוען שהפורמולה לא מסייעת למוסריות.

 

טענתו של הילל היא שיש קשר הדוק בין בני אדם – אין שוני כה גדול בין מה שאנשים אוהבים ולכן סביר להניח שכשמישהו שונא שעושים לו משהו, גם מישהו אחר ישנא זאת.

הילל אימץ עיקרון כללי ואמר שהצו המוסרי העליון הוא עשה מעשך כך שתוכל לראות שהכלל המעשי שבידך יהפוך להיות חוק כללי – כשאתה שואל את עצמך אם לעשות מעשה או לא אתה צריך לשאול את עצמך אם אתה יכול לרצות שהמעשה יהפוך להיות למעשה כללי – אם היית רוצה שכולם ינהגו כך ורק אתה תנהג אחרת זה לא רצון שהחוק יהפוך לכללי...

 

אדם לא יוכל לרצות לשקר ולרצות שהשקר יהפוך להיות כללי. כי אם כולם ישקרו אף אחד בסוף לא ישקר. כי אמירת שקר מבוססת על ההנחה שכשמישהו דובר הוא מדבר אמת. אם נניח שכולם משקרים לא יתייחסו אל הדברים שלהם כאמת ולכן יניחו שהם שקר ואז לא ניתן לשקר...

הערה - דוגמאות השקר הן קלות להדגמה ויש קושי יישומי לגבי אלימות...

 

פולר אומר שהכללים הללו עם עקרונות החוקיות והם יכתיבו תוכן ראוי חיובי של הכללים המשפטיים הנ"ל. טענתו של הארט היא שהקשר הוא רופף. לגבי רוב המקרים הקשר לא עובד. ודאי לא עובד ביחס בין הקריטריונים לתוכן - הראיה היא גרמניה הנאצית.

 

כעת נעבור למישור השני של טיעונו של פולר.

 

אם נסתכל על גרמניה הנאצית נגלה שהמשטר מיד עם עלייתו לשלטון, לא זו בלבד שהמשטר יחד עם הקהילה המשפטית שפעלה תחת שלטונו, באופן שיטתי הם הפרו בהתאם לצרכים ולאינטרסים הפוליטיים שלהם כ"א ואחד מן הקריטריונים הללו שלא רק לא היו נר לרגליהם אלא לא היו לרגע מכשול שעמד בפני המשטר כשרצה להשיג מטרה פוליטית כלשהי.

 

פולר מביא דוגמאות לאופן בו המערכת החוקית הגרמנית יצרה חוקים שנשלפו כדי להעמיד אנשים לדין בגין בגידה שת"פ עם האויב, איך יצרו במכוון חוקים עמומים כדי שיוכלו לפרש אותם בדרך בה ירצו כדי להעניש ולהוציא להורג. איך לא היה להם אכפת לאכוף חוקים שבכלל לא נחקקו וכו'

אם מסתכלים על האופן בו המערכת השלטונית והמשפטית התנהלה עם עלית השלטון ועד לסיום המשטר ניתן לראות שהיא זילזלה זלזול עמוק בכ"א מהקריטריונים הללו. הדבר הזה נתפס כזלזלול בכל דבר מוסרי וטוב.

 

התפיסה של פולר אומרת שאם המטרות שלך הן רעות ושום דבר מוסרי וצודק לא יעמוד בדרכך כדי לממש את מטרותיך הנלוזות, עקרונות החוקיות גם לא יהוו מכשול- כשהגרמנים היו צריכים להפעיל חוקים כדי להשיג את מטרתם הם לא התייחסו כלל לעקרונות הללו.

 

מי שמקפיד מאוד על העקרונות הללו, המוטיבציה הבסיסית שלו היא מוסרית. הוא עדיין יכול לחטוא בשוליים. אבל אם המוטיבציה היא רעה וגזענית שהמטרה מקדשת את האמצעים – קשה להניח שהקריטריונים הללו שיש בהם היבט מוסרי (המוסר הפנימי של החוק) ודאי לא יסייעו למוסריות.

 

פולר שובר את הדימוי הרווח בדבקנות הגרמננית שכביכול הקפידה לקריטריונים הללו ובכ"ז עשתה מעשים נוראיים. הוא אומר שהיא שברה אותם כל הזמן.

פולר אומר שאם מסתכלים על המערכות בגרמניה, אי אפשר לומר שהייתה שם מערכת משפט – מערכת שמפירה כ"א מהקריטריונים הללו זו אלימות שלטונית שהקריטריון הבסיסי של מערכת משפט לא התקיים בה. עקרונות החוקיות לא התקיימו בגרמניה בשום צורה.

 

הוא דווקא בוחן מקרים בהם המערכת זלזלה בכ"א מהקריטריונים הללו לא כלפי יהודים/סלבים/אחר אלא כלפי אזרחים גרמניים שלא נחשבו כנאמני המשטר – מי שאיתנו יקבל , מי שנגדנו, אין מגבלה באלימות שנפנה כלפיו.

 

כך נהג המשטר לא רק כלפי מיעוטים אלא גם כלפי הגרמניים האריים.

 

פולר מגיע מכאן להכללה רחבה יותר ואומר שבאופן היסטורי קשה למצוא משטרים שהקפידו באופן דווקני על הקריטריונים הללו ובעצם יצרו מערכות רעות ולהיפך. מי שלא הקפיד על המערכות הללו יצרו מערכות רעות.

יש קשר אמפירי בין הקפדה על הכללים לבין תוכן הכללים.

 

זהו ויכוח עמוק בין הארט לפולר. פולר טוען שאלה עקרונות החוקיות ויש קשר אמפירי או יותר עמוק בין הדבקות בהם לבין תוכנו המוסרי של החוק.

 

הפאן המוסרי של הויכוח:

עד עתה ניתנו את הויכוח בין הארט ופולר מבחינה תיאורית מושגית. אבל הויכוח בין הארט לפולר מתנהל גם במישור הנורמטיבי.

 

פולר טוען שהפוזיטיביזם לא רק לוקה בתיאור של החוק אלא הוא לוקה מנקודת מבט מוסרית. יש משהו פגום בתפיסה הפוזיטיביסטית של החוק שמפרידה בין חוק ומוסר במובן שהיא טוענת שאין קריטריונים ערכיים מוסריים כדי להחליט אם החוק תקף או לא.

 

לדידו של פולר אחת המטרות של תורת משפט היא קידום אידיאל הנאמנות לחוק. פולר רואה בחוק הישג חברתי ממדרגה ראשונה. ללא חוק החברה נידונה לחיי דלות בהמיות ומיאוס. כי החוק יוצר בטחון, ודאות, מסגרת ורציונאליות לחיים האנושיים. בלעדיו החיים יהיו כאוטיים.

 

אם בני אדם יצרו מערכת חברתית הקרויה חוק, צריך לשמרה לטפח ולקדם אותה. זוהי שאיפה נורמטיבית. בין השאר זה לא רק תפקיד של החינוך והדבר צריך לבוא לידי ביטוי בתיאוריה לגבי החוק.

תיאוריה שלא משקפת את הנאמנות לחוק כמוסד חיוני הכרחי לוקה בחסר. הפוזיטיביזם שיוצר הפרדה מושגית בין החוק לבין המוסר לוקה מנקודת מבט נורמטיבית ומוסרית כי הוא לא מקדם את אידיאל הנאמנות לחוק.

הוא טוען שאין קריטריונים מוסריים כדי לומר אם יש חוק או לא.

נאמנות נוגעת למה שאנחנו תופסים לראוי ורציונאלי ואם הקריטריונים של החוקיות הם לא מוסרים וחוקיים למעשה אנו חותרים תחת הנאמנות .

 

התיאוריה של פולר כמו תיאוריה נון פוזיטיביסטית אחרת, מאחר והיא קושרת באופן הדוק מוסק לחוק היא מקיימת את אידיאל הנאמנות לחוק. אם מנתקים את החוק מיסודות תבוניים מוסרים, בעצם חותרים תחת אידיאל הנאמנות לחוק. ובכך לדבריו חוטא גישתו של הארט להפרדה בין מוסר לבין חוק.

 

פולר מביא שוב את הטענה של גרמניה הנאצית בה אומר שדגלו בהפרדה בין מוסר וחוק וחינכו את האנשים כך. הדבר הזה לדבריו הביא למעשים הנוראיים – ישר קיבלו את כל החוקים הנוראיים ולא ביקרו אותם.

 

פולר אומר שהפוזיטיביזם (הארט) לוקה מנקודת מבט מוסרית כי הוא לא יוצר תיאוריה המקדמת את הנאמנות לחוק.

הארט אומר שהוא לא חושב שבתפקיד של התיאוריה הוא קידום אידיאל הנאמנות לחוק. להיפך התיאוריה פוזיטיביסטית יש בה יתרונות מוסריים בהשוואה לתיאוריות נון פוזיטיביסטיות.

פולר טוען שחינוך פוזיטיביסטי יביא לעיוות מוסרי בקהילה משפטית בגרמניה. הוא מביא דוגמא הפוכה קשה הרבה יותר – כל הרעיון של ההפרדה בין מוסר לבין חוק, כל תכליתו הייתה השאיפה ליצירת רפורמות בחוק. לא ניתן ל קדם את החוק אם לא מוכנים מלכתחילה לקבל את ההפרדה הפשוטה בין מהו החוק לבין מה ראוי שיהיה.

למה לא ניתן לעשות זאת? כי מראש מזהים את החוק עם מה שראוי, והיכולת לקדם את החוק וליצור בו רפורמות שזו הייתה שאיפת הפוזיטיביסטים בראשית דרכם לא קיימת/מתכרסמת דרמטית.

 

חייבים להבחין בין החוק המצוי לחוק הראוי – זוהי הנחת היסוד של הפוזיטיביזם. כל ההפרדה הזו יש בה לא רק מוטיבציה מושגית אלא היא מבוססת על מוטיבציה מוסרית.

 

הטענה השנייה היא מוסרית – הארט אומר שמבחינה מוסרית לפוזיטיביזם תרומה עצומה כי הוא אומר לאדם שצריך לעשות הפרדה בין האופן שמזהים את החוק לבין השיקול המוסרי שמנחה אותך אם לציית לחוק או לא. אלה שתי שאלות שונות.

אחרי ששאול את עצמו האדם מהו החוק צריך לשאול האם הוא עומד בדרישות מוסריות. והאבחנה הזו עוזרת לאדם להתנהג באופן מוסרי.

אם האדם ינקוט בדרך הנון פוזיטיביסטית מהסוג של פולר בו אין קריטריון חד משמעי באמצעותו מזהים מהו החוק ומראש משלבים שיקולים ערכיים בשאלה מהו החוק, תמצא את עצמך בסופו של דבר מציית לחוקים בלתי מוסריים כי הנטייה הטבעית של בני האדם היא לזהות את החוק הפוזיטיבי כמה שנתפס כמוסרי. כי מראש הם לא יבחינו בין מהו החוק לבין מה ראוי . התוצאה שמעוניינים להשיג תטפח על פנינו.

 

הארט אומר לפולר שהוא ישיג את התוצאה ההפוכה – אם מזהים את המוסר עם החוק ובד"כ אנשים יעשו כך ומראש יאמרו שציות לחוק הוא ציות למוסר. הנטיה הטבעית במסגרת הלכי הרוח היא ציות לחוק ומחשבה שזהו מוסרי.

הארט הציע ניתוח יותר ברור מבחינה מוסרית. צריך לעשות הפרדה ברורה בין מהו החוק לבין האם צריך לציית לו. זה הרבה יותר בריא ומוסרי מאשר הערפול וחוסר הבהירות בתפיסה הנון פוזיטיביסטית המזהה את המוסר עם החוק.

בעיני הארט העמדה הפוזיטיביסטית עדיפה לא רק מבחינה מושגית אלא גם מבחינת הנאמנות למוסר כי מראש מעניקים כלי יותר ברור בשאלה מהו חוק ומה ראוי לציין.

 

 

 

 

 

העמדה הנון פוזיטיביסטית של דבורקין –

רונלד דבורקין הוא פרופ' לתורת המשפט ולפילוסופיה. הוא החליף את הארט בקתדרה לתורת המשפט באוקספורד. הוא היה תלמידו ולמרות העובדה הזו הוא פיתח ביקורת על העמדה של הארט כפי שבאה לידי ביטוי ב- concept of law.

דבורקין הוא פילוסוף שעדיין חי ופועל עד היום. הוא מפרסם הרבה מאוד מאמרים. יש לו תרומה חוב בפילוסופיה של המשפט ולפילוסופיה של המוסר.

נתאר את העמדה שפיתח דבורקין בסוף שנות ה- 70 ועד שנות ה- 80 מאחר וביקורתו היא נמשכת.

 

נבסס את הדיון על המאמר taking right seriously (1977) ו- matter of principle (1982) ו- laws empire (1986) - לדבורקין ספרים רבים שיצאו לאור בשנים מאוחרות יותר ולא נתייחס אליהם.

 

בכתיבתו בתורת המשפט תוקף טענות מרכזיות העומדות ביסוד הטענות הפוזיטיביסטיות. טענה ראשונה שתוקף דבורקין היא שהמשפט מתמצה במערכת של כללים שמזוהים על ידי כלל אב (כלל הזיהוי לפי הארט או הנורמה הבסיסית לפי קלזן או הריבון לפי אוסטין) שהוא עצמו בבחינת עובדה חברתית בלבד.

העובדה הזו, באמצעותה מבחינים במשהו בגבולות החוק שהיא קבוצה סגורה יחסית של כללים.

 

הטענה השנייה הנגזרת מהראשונה היא שלשופטים יש שק"ד חזק, היינו שבהינתן הטענה שהמשפט מתמצה בסדרה מסוימת יחסית מצומצמת של כללים ייתכנו מצבים של חסר במשפט. באותם מצבים מאחר ואנחנו מניחים שהשופט חייב להגיע לידי הכרעה, התוצאה היא שבהעדר כללים ובהינתן החובה להכריע באותם מקרים בהם יש חסר, צריך להפעיל בפי הפוזיטיביסטים שק"ד במובן חזק – יוצרים את החוק על ידי הזדקקות לעקרונות וסטנדרטים ושיקולים מדיניות שהם ביסודם חוץ משפטיים (מצב של לקונה שאין בו כללים משפטיים או חומר משפטי רלוונטי באמצעותו ניתן להכריע את המקרה).

 

הטענה השלישית – האופן שבו מתארם הפוזיטיביסטים את הצירוף חובה משפטית. האם היא עניין לעובדה חברתית בלבד או שמא צריך להיות בה גם יסוד ש חובה מוסרית. לא ניתן לעשות את האבחנה החדה הזו. הגם שיש לה כמה גרסאות, עדיין מה שמשותף לפוזיטיביסטים היא העובדה שהמושג חוק אינו מתפרש כבעל תוכן.

 

נקודת המוצא להגות של דבורקין היא התבוננת באופן פעולתם של השופטים בבתי המשפט. הוא טוען שהפוזיטיביסטים לא נתנו את דעתם באופן מספק על אופן פעולתם של שופטים שהם בעצם יוצרים את הדין , מחילים אותו מפרשים אותו מזהים אותו וכו'. בעיניו הפוזיטיביסטים לא התמקדו בפעולה של בית המשפט וסיפקו תיאור לא שלם ולא מלא של המערכת המשפטית והגיעו בשל כך לתמונה לא שלימה שמחמיצה את העיקר.

מהבחינה הזו דבורקין מציע תיאוריה של שפיטה ובאמצעותה הוא יציע תיאוריה כוללת יותר לגבי טיבו של המשפט בכלל.

רוב התיאוריות שעסקנו בהן עד עתה התבוננו על המשפט דרך נקודות מבטו של המחוקק, הריבון. ואילו דבורקין אומר שצריך להסתכל על השופטים וכך נגלה דברים על המשפט שנעלמו מעיניהם של האחרים.

 

טענתו כנגד הפוזיטיביזם – מהפוזיטיביזם כפי שתואר לעיל נובעות מסקנות הנוגדות עקרונות מוסריים ופוליטיים יסודיים:

• העיקרון הדמוקרטי.
• העיקרון לפיו צריך לשלול חקיקה רטרואקטיבית.

 

הפוזיטיביזם לא נותן תיאור הולם למה שמתרחש בפועל בעשייה המשפטית, מה שבא לידי ביטוי בפעולות השפיטה – בית המשפט סנגוריה וכו'. כל אלה שנוטלים חלק בפעילות הזו. לשם כך הפוזיטיביזם מספק תמונה חלקית ומעוותת לגבי ההליך והאופן בו מתקבלות החלטות בתוך מוסדות המחילים כללים על מקרים מסוימים.

 

כל הביקורות ובכלל הטענה על ההפרדה בין המשפט למוסר מצטרפות יחד לפי דבורקין לתמונה שבעצם נגזרת ממנה דחייה של הפוזיטיביזם ואימוץ גישה נון פוזיטיביסטית.

 

הביקורת של דבורקין על הטענה שהפוזיטיביזם מיחס לשופטים שק"ד במובן חזק:

יש במערכת מערך סופי של כללים הגורר מצבים בהם יש לאקונה בהם השופטים חייבים להכריע והכרעתם חייבת להתבסס על חומרים חוץ משפטיים ולכן חייבים ליצור חוקים חדשים. הם מקבלים החלטות ע"ס שק"ד. לא מדובר בפרשנות חוקים עמומים אלא במצב בו השופטים יוצרים יש מאין. הפוסיזטביסט יאמר שהשופטים שוקלים סטנדרטים ראויים ועושים לפי מיטב מצפונים ועל כל פנים אינם חופשיים לעשות ככל העולה על רוחם.

 

אם כך הדבר, המצב הזה חוטא לשני עקרונות בסיסיים:

• העיקרון הדמוקרטי – אם סבורים היבט מרכזי אחד אומר שהחוקים הם פרי של החלטת העם ונציגיו וכשהשופטים דנים הם מחילים כללי התנהגות שחלים על ידי הציבור ואם הם צריכים להכריע במצב של לאקונה והם יוצרים את החוקים הללו והם אינם נבחרי ציבור (אינם כמו ח"כ), אז מגיעים למסקנה שבית המשפט פועל באורח לא דמוקרטי. למעשה מפקידים את הסמכות ליצור חוקים באותם מצבים בידי אנשים שאינם מייצגים את הציבור – זוהי קבוצה מצומצמת מאוד היוצרים כללים משפטיים בעצמם.
• חקיקה רטרואקטיבית – אם כששופט מקבל הכרעה במקרה שבא לפניו במצב של לאקונה והוא מפעיל שק"ד במובן חזק הרי שהוא יוצר כלל שהוא מחיל אותו על הצדדים המופיעים לפניו שלא היה קודם כשהמקרה התחולל. לכל חקיקה כזו יש אופי רטרואקטיבי.

 

דבורקין אומר שתיאור כזה לוקה בחסר וייתכן שהוא אינו תיאור הולם של המצב המתרחש בבתי המשפט בהעדר כללים משפטיים (לאקונות). אלו הבעיות המרכזיות בטענה ששופטים מפעילים שק"ד במובן חזק.

 

דבורקין אומר שאם נסתכל על האופן בו פועלים שופטים בבית המשפט נראה שהפוזיטיביזם שמייחס להם שק"ד במובן חזק או באופן בו הוא מתאר את דרך פעולתם של השופטים הוא איננו מדויק. יש לבדוק מהו התיאור ההולם של דרכי הפעולה של בתי המשפט. לצורך כך הוא מביא דוגמאות מפס"ד.

הוא מצטט במאמרו את פס"ד ריגס שצוטט בפס"ד פלוני נ' פלונית.

 

בפס"ד ריגס נכד רצח את סבו והגם שהוא רצח אותו, הוא זכאי לרשת אותו בגלל חוקי הירושה במדינת ניו יורק שהורישו לו את רכוש הסבא – לא הייתה כל הגבלה על ירושה מאדם שרצחת. רצו לעשות הפרדה בין הפלילי לבין הירושה.

בית המשפט פסק באופן חד משמעי שבמקרה כזה אסור לנכד ולא נכון יהיה שירש את סבו. בעקבות הפסיקה הזו תקנו את חוקי הירושה בארה"ב ובישראל ושילבו ס' ספציפי ששולל את זכות הירושה מאדם שפגע או גרם למותו במוריש.

 

דבורקין בחן את האופן בו בתי המשפט נימקו את הפסיקה הזו ורצה להבין את תפיסתם של טיבה של מערכת המשפט – בית המשפט התבסס על העיקרון של הרצחת וגם ירשת. אדם לא יכול ליהנות מפרי עוולתו. זהו העיקרון שהפעילו השופטים במקרה זה והגיעו למסקנה שהנכד לא יכול לרשת את סבו. שונה הדבר מפס"ד פלוני בו התחבטנו האם הכלל הזה רלוונטי – רוב השופטים כן קיבלו את הטענה שהעיקרון הזה חלק במקרה ההוא. דורנר אמרה שלא.

כאן אף אחד לא יחלוק על הטענה שהעיקרון מתאים למקרה. זה אולי חסר סמוי אבל לא לאקונה. אי אפשר לומר שאין ס' חוק שחל על המקרה. אלא שבית המשפט, במקרה הזה, הגם שמזהה ס' שבשמו אומר הילד שהוא זכאי לרשת, אומר שיש עקרון שאדם לא יכול ליהנות מפרי עוולתו – העיקרון המוסרי גובר באופן ברור על הכלל המשפטי שמעניק לנכד את הירושה של הסבא.

 

דבורקין אומר שיש להתבונן על עיקרון הרצחת וגם ירשת. האם נכון לומר שזה מקרה בו בית המשפט מזהה עיקרון חוץ משפטי או שמנקודת מבטו של בית המשפט זהו עיקרון בלתי נפרד ממערכת המשפט וכשהו מיישם ומחיל אותו על המקרה מנקודת מבטו של בית המשפט ובצדק, הוא מתייחס לעיקרון כאל עיקרון משפטי לכל דבר ועניין.

הוא לא מייבא אל המשפט עיקרון חברתי מוסרי אידאלי שמכתיב את התוצאה אלא זהו עיקרון בלתי נפרד ממערכת המשפט והוא מחיל אותו ככזה

אם תיאורו של דבורקין נכון והעיקרון הוא אכן משפטי כפי שנתפס על ידי המערכת, יש לשים לב שמערכת המשפט מכילה לצד מערך רחב וסופי של כללים משפטיים, מערכות משפט מכילות גם עקרונות משפטיים כמו הכלל הזה, אלא שהעקרונות הללו הם לאו דווקא עקרונות שניתן לומר שכלל הזיהוי יזהה אותן.

אם מערכת המשפט מכילה עקרונות רבים שכלל הזיהוי לא מזהה, פירושו של דבר שכלל הזיהוי לא ממצה את מכלול הנורמות המשפטיות שהקהילה המשפטית ולצורך הדיון שופטים מזהים בתוך המשפט.

אם כך מתנהלת המערכת והדבר ניכר מהאופן בו פועלים שופטים במקרים דוגמת ריגס, הנייסון הפוזיטיבסטי לתחם את המשפט באמצעות כלל אב המגדיר את גבולות המשפט בסדרה של כללם משפטיים – זה סוג של מטרה החוטאת לטיבה של מערכת המשפט לפחות ככל שהוא מופעל ומזוהה על ידי הגורמים שמפעילים אותו בהקשר בית המשפט והשופטים.

 

כלל משפטי legal rule

עיקרון משפטי legal principle

 

הפוזיטיביסטים גורסים כי רוב המשפט מבוסס על כללים משפטיים והרבה פחות על עקרונות. אם נשים לב נראה שלצד כללים משפטיים יש מגוון רחב של עקרונות.

ההבדל בין כללים לעקרונות – דבורקין אומר שכללים משפטיים, אופן התנהגותם הוא או שהם חלים או שהם לא חלים. כשהם חלים זה הכל או לא כלום.

לדוגמא – קנס על נסיעה מעל 90 קמ"ש. הוא חל על מי שנוסע מעל 90 קמ"ש והוא לא חל על מי שנסע פחות. או שהם חלים או שהם לא חלים ואם הם חלים, הם חלים באופן מלא ולא חלקי.

 

אם יש שני כללים סותרים הפועלים על אותו מקרה אומרים שהחוק המאוחר חל והחוק המוקדם לא רלוונטי וכשמאוחר חל הוא קובע את התוצאה. זו הצורה בה אנחנו מפעילים כללים משפטיים.

 

לא כך הדבר לגבי עקרונות משפטיים – לעקרונות יש תחולה רחבה יותר. הם חלים תמיד בגלל אופיים הכללי והרחב מאוד. הם לא חלים על מקרים ספציפיים ויש להם תחולה רחבה מאוד. בגלל תחולתם הרחבה, לא חושבים עליהם במונחים של הכל או לא כלום כמו בכללים משפטיים אלא מדברים על משקל לעיקרון יש משקל מסוים במסגרת השיקול מה לעשות במקרה הזה.

בגלל שלמערכות משפט יש מערך שלם של עקרונות וייתכן שעל אותו מקרה יחולו כמה עקרונות שימשכו לכיוונים שונים או מנוגדים, האופן בו אנחנו חושבים על העקרונות האלה הוא מה המשקל שאנחנו נותנים לעיקרון זה לעומת אחר – עושים איזון ושוקלים את משקלם של עיקרון/מספר העקרונות המושכים לכיוון אחד לעומת משקל העקרונות המגוונים. האיזון מסייע לנו להכריע מה לעשות במקרה.

 

האיזונים זה סוג של חשיבה שמפעילה משקל של עקרונות – מנסים לשקול כמה יש לזה לעומת זה. כשחושבים במונחים כללים לא מדברים על משקל – הדיון הרבה יותר טכני.

 

יש לשים לב כי רוב הכללים שאנו מוצאים בתוך החוק שיוצר המחוקק הוא בד"כ מהסוג של כללים משפטיים. הסיבה שהמחוקק יוצר כללים ולא עקרונות היא היציבות הוודאות והבהירות שהם מקנים למערכת. כי הדיון באמצעות עקרונות הוא הרבה פחות ברור וחתוך.

 

יחד עם זאת, יש לשים לב שגם במסגרת פעולת החקיקה של המחוקק הראשי וגם לגבי מחוקק המשנה ניתן למצוא מדי פעם כללים שנחקקו בעלי אופי של עקרונות. למרות שאחוז ניכר מפעולתם הוא יצירת כללים, יש בחקיקת הכנסת גם יצירת נורמות משפטיות שהן עקרונות. כך לדוגמא – חלק מהחוקים המופיעים בחוק יסוד:כבוד האדם וחירותו.

דוגמא נוספת היא ס' 12/39 לחוק החוזים שקובעים את חובת תום הלב. הניסוח הוא מאוד כללי ועמום ויש כאלה הטוענים שהמחוקק התכוון לנסח אותו באופן עמום כי רצה שבמהלך השנים בתי המשפט יכניסו בו תוכן עם הפסיקה.

הדגמאות הללו חריגות יחסית בתוך תמונת חקיקת הכנסת.

 

לסיכום עד כה דיי ברור שהחוק יכול להכיל עקרונות אך באופן טיפוסי חקיקת הכנסת תכיל כללים, מה שנכון ביתר שאת בחקיקת משנה.

 

דבורקין אומר שהגם שכלל הזיהוי יכול לזכות כמה עקרונות שנחקקו על ידי הכנסת באי אלו חוקים, אם נסתכל על האופן בו מערכת המשפט פועלת לא נוכל להתעלם מהמסקנה שמערכות המשפט מכילות סדרה רחבה יותר של עקרונות שכלל הזיהוי לא יוכל לזהותן ומקורן הוא לא בחקיקה ראשית או משנית או מפסיקה של בית המשפט.

 

כלל הזיהוי יכול לזהות עקרונות מסוימים אך הוא לא יכול לזהות עקרונות משפטיים שבית המשפט מפעיל במקרים בהם הפוזיטיביסטים מזהים לאקונה.

בהקשר זה בתי המשפט יכולים להפעיל עקרונות שמנקודת מבט פוזיטיביסטית לא ייתפסו כמשפטיים כי כלל הזיהוי לא מזהה אותם ולאו דווקא במקרה של לאקונה.

אם בתי המשפט זקוקים למערך שלם של עקרונות שלא מזוהים על ידי כלל הזיהוי המסקנה המתבקשת היא שהתמונה הפוזיטיביסטית לוקה בחסר ככל שמזהים את הגבולות של מערכת המשפט.

 

דבורקין אומר שאם נתאר את מערכת המשפט באופן נון פוזיטיביסטי – שלא נכון שיש כלל זיהוי לפיו מחליטים מה נכנס למשפט ומה לא – התוצאה היא שהתיאור הפוזיטיביסטי לפיו השופטים מפעילים שק"ד חזק במצב של לאקונה הוא לא נכון.

למה?

ניקח את פס"ד ריגס כדוגמא – כששופט פונה לעיקרון הרצחת וגם ירשת הוא לא פונה לעקרון חוץ משפטי אלא פונה לעיקרון בלתי נפרד ממערכת המשפט עצמה.

 

ניתן לומר במקרים כגון פלוני וירדור שהשופט צריך להבין שהוא מחיל כללים חברתיים ומוסריים ולא כללים משפטיים. ישיב על כך דבורקין כי אם מתארים כיצד המערכת פועלת וכיצד השופטים פועלים, הפוזיטיביסט יוכל לומר שהוא מציג תמונה אידיאלית העושה אבחנה בין המוסר לבין החוק, בין החוק הראוי לחוק המצוי וכו', אבל בוא נלך ל בתי המשפט ונראה שבאופן עקבי ושיטתי ברוב המקומות בתי המשפט פונים לעקרונות ורואים זאת כחלק בלתי נפרד מן החוק. ויחד עם זאת ואתם עקרונות לא ניתן לזהות אותם באמצעות תיאוריות הפוזיטיביזם המפריד באופן ברור בין המצוי בתוך החוק (קבוצה סגורה של כללים) לבין מה שנמצא מחוץ לו. אם זה לא מתיישב עם המציאות שכן בית המשפט והקהילה המשפטית רוים זאת כלגיטימי לפנות לעקרונות הרי שהתמונה הפוזיטיביסטית אינה משקפת את המציאות.

 

דבורקין שהתיאור הפוזיטיביסטי הוא אידיאלי אך אינו הולם את פעולת בתי המשפט בפועל. בתי המשפט כמו כלל מערכת המשפט נדרשת לסדרה רחבה של עקרונות שעם כל הכבוד לכלל הזיהוי של הארט, הוא לא יזהה אותם.

 

השאיפה הפוזיטיביסטית ליצור חיץ ברור וליצור גבולות ברורים וודאות במערכת המשפט באמצעות כללים חתוכים ומינימום עקרונות החלים במערכת זו שאיפה סטרילית איך אינה משקפת את שקורה בתוך המערכת.

בעיני דבורקין המערכת המשפטית כוללת עקרונות שהם חלק מהתיאוריה הפוליטית שהשיטה מושתת עליה.

שופט יכול לומר שהשיטה המשפטית הישראלית מבוססת על התפיסה הפוליטית של חירויות האזרח וזכויותיו וזהו הבסיס התיאורטי שבתוכנה מעוגנת השיטה הישראלית. דבורקין יאמר שהתיאוריה ועקרונות היסוד שלה שהשופט מזהה אותם כבסיס של מערכת המשפט, התיאוריה כשמנסחים אותה באופן אידיאלי היא חלק ממערכת המשפט ולא מחוצה לו ולכן לא פלא שהשופטים פונים למערכת הזאת ותופסים אותה כחלק אינטגראלי ממערכת המשפט.

 

המטרות של הפוזיטיביזם רצווית אבל אין הן תואמות את מהלך העניינים במציאות. אם נאמץ את התמונה של בורקין הרי שנפתור את הבעייתיות של החקיקה הרטרואקטיבית ואת הבעיה הדמוקרטית. כשהשופטים פונים לעקרונות משפטיים הם אינם מייבאים את העקרונות מבחוץ. הם פונים לעקרונות שהם מזהים אות כחלק בלתי נפרד ממערכת המשפט.זה חלק ממה שהמערכת יוצרת גם כשהיא פועלת באופן לא פורמאלי. העיקרון של הרצחת וגם ירשת איננו זר למערכת המשפט ולהלכי הרוח החברתיים. לא נכון יהיה לומר שכשהוא מפעיל עקרון זה זו חקיקה רטרואקטיבית שכן העקרונות ידועים ומוכרים למרות שכלל הזיהוי אינו מזהה אותו.

 

אף פעם לא ניתן להעמיד את מערכת המשפט על סדרה סופית ברורה ומוחלטת של כללים המזוהים על ידי כלל זיהוי.

 

בניגוד לתפיסה של דבורקין ההסתכלות על פסיקות ודרך פעולתו של בית המשפט בעליון בסוגיות חשובות, יכול לבוא אדם ולומר , הארט אולי יטען זאת, שהתבוננות על מערכות משפט מנקודות מבטו של בית המשפט העליון מחמיץ את התנהלות מערכת בתי המשפט מאחר והם מקבלים אחוז נמוך ביותר מכלל ההחלטות המשפטיות המתבצעות ע"ב יומי. מתבצעות המון הכרעות שהרשויות מקבלות באופן טכני... העובדה שמספר תיקים מצומצם מוכרע על ידי עקרונות ורוב רובם של המקרים מוכרע בידי הכללים עשויה להיות טענת נגד לתיאוריה של דבורקין.

 

בחיבור מאוחר יותר, בעיקר בשניים האחרונים מעלה דבורקין טיעון נוסף לטובת הטענה בדבר התפקיד המרכזי של העקרונות בתוך מערכת המשפט. אחת הטענות שלו היא מרכזיות העקרונות בצד הכללים. זוהי מעין תיאוריה אידיאלית עליה מבוססת המערכת והחובה המשפטית בעיניו לאור התפיסה של מערכת המשפט היא לא רק עניין לעובדה חברתית אלא היא בעצם לומר שחובה משפטית קשורה למוסר אידיאלי ולא רק לחובה במובן פוזיטיבי כפי שמתארים אותה אוסטין והארט.

 

טיעונו הוא – האופן שבו פועלות מערכות שעניינן יישום כללים, האם נכון יהיה לתארן כמערכות בהן אנשים מפעילים כללים והן ממצותת בכך או שבחלק ניכר מהמקרים בהם אנחנו מחילים כללים לא ניתן להסתפק בהם בלבד אל להסתכל על שיקולי מדיניות, רציונאלים וכו'.

 

דבורקין אומר שנסתכל על מצבים פשוטים יותר בהם מפעילים כללים - לדוגמא משחקים. אלו מערכות שמפעילות סוג מסוים של כללים. לשחק שח זה בראש ובראשונה להפעיל כללים שאומרים איך לשחק.

במובן מסוים לשחק משחק זה להכיר את הכללים לפיהם משחקים – לדעת לשחק כדורסל זה קודם כל להכיר את הכללים. כמובן שיהיה נכון לומר שיש מובן אחד של לדעת לשחק וזה להכיר את הכללים של המשחק (יודעים איך נראה המשחק ואיך מזיזים כל כלי ואיך מנצחים).

במובן של להכיר את המשחק הוא מכיר את הכללים. אבל לדעת לשחק את המשחק זה לא רק לדעת את הכללים אלא להכיר טכניקה, להיות מאומן, להיות מסוגל להפעיל את המשחק בצורה זו או אחרת כדי לנצח.

 

איך שלא נסתכל על זה משחק הוא הפעלה של כללים. דבורקין אומר שיש לא מעט מצבים שבהם כמעט בכל הפעלה של כללים נגיע למסקנה שיהיו מקרים שנצטרך להכריע בהם ולא נוכל לעשות זאת באמצעות כללים והדבר לא נובע מלאקונה אלא מהעובדה ששום מערכת שפועלת לפי כללים לא יכולה להצטמצם להפעלה טכנית גרידא של הכללים.

דבורקין מביא דוגמא – שני אנשים משחקים ₪ ותוך כדי משחק שחקן אחד קורץ לשני כל הזמן והקריצות הללו מוציאות את היריב מריכוז וכתוצאה מכך היריב מאבד את הביטחון במשחק.

כיצד השופט יקבל הכרעה בסוגיה זו?

הוא מסתכל בחוברת הכללים ולא מוצא כלל העוסק בסיטואציה הזו. הוא יצטרך להכריע באמצעות מה שנתפס בעיניו כרציונאל של המערכת הזו. הוא לא יכול לנתק את הכרעתו ללא השאלה הזו – מהאופן שבו הוא מבין את העקרונות ותכלית המערכת.

 

אם נסתכל על שופטים במשחקי ספורט הם צריכים להפעיל החלות שהן לא ישום טכני של החלטות אלא לשקול החלטות שתופסות את הרציונאל של המערכת כמכלול.

 

אם נכון הדבר שלעולם במערכות המופעלות ע"ב כללים, ההחלטות שמתקבלות במהלך קיום המערכת באמצעות הכללים, המסקנה היא שלא ניתן לדבר על המערכות הללו כמצומצמות לתחום של הפעלת הכללים. אלה תמיד מערכות מורכבות יותר.

זה טיעון שמפתח דבורקין במסגרת פרקטיקה/טכניקה המתארת את האופן בו פועלות מערכות של כללים – תמיד צריך משהו מעבר שלוקח בחשבון את הרציונאל וכו'.

 

ריאליזם משפטי:

נעסוק שתי תיאוריות הקרובות זו לזו:

• legal realism
• Critical legal studies- CLS

 

הריאליזם היא תנועה אינטלקטואלית בתוך המחקר המשפטי בעיקר בתחומי האקדמיה המשפטית שהתפתחה במהלך שנות ה- 30 וה- 40 של המאה הקודמת. הזרם המרכזי שלה התפתח בארה"ב אך היה גם ענף שהתפתח בסקנדינביה.

 

מהו ריאליזם משפטי?

מגמה דומה בהבדלים מסוימים התפתחה בסוף שנות ה- 70 ובמהלך שנות ה- 80 של המאה שעברה גם היא התקיימה בארה"ב והיא ה- CLS. היא קיימת עד היום וממנה התפצלו תנועות אידיאליות ביחס למשפט שנפרדות כיום ממנה – לדוגמא פמיניזם משפטי, עניינים בן גזעיים וכו'.

הריאליזם היווה השראה ל- CLS אם כן יש הבדלים ביניהם.

 

הריאליזם – על איזה בסיס עומדת התפיסה?

מאז ומעולם היו גישות בתוך ומחוץ למשפט שהתייחסו בציניות לתופעה הזו הקרויה משפט וחוק. אמרו שלמשפט יש חזות מסוימת שהיא כביכול מערכת מדעית רציונאלית עם תשתית מושגית מתודולגית מוצקה וברורה שקשורה לחינוך אקדמי, מעין מדע, ועו"ד הם בעלי מקוע כמו רופאים ושהשיח המשפטי הוא טכני מדעי עם הרבה לוגיקה.

אבל אלה שהתבוננו במערכת והיו ציניים כלפיה אמרו שזוהי מעין רטוריקה שמאחורי השיח והדימוי של המשפט בעצם עו"ד משפטנים ושופטים עושים ככל העולה על רוחם. כדי שיוכלו להסתיר את העניין הזה הם יצרו ז'רגון מקצועי מדעי טכני לוגי ומשתמשים בו כדי להוליך שולל את הציבור והרבה פעמים מצליחים להוליך שולל את עצמם.

 

הם אומרים שצריך לפקוח עיניים ולהפסיק להשלות את הסביבה ואת עצמם. המתרחש במציאות המשפטית הוא אחר לגמרי וכל הסיפורים הללו שעליהם המערכת הזו מבוססת הם כיסוי להנצחה של יחסי כוח בתוך החברה.

 

כיוון כזה ביחס למשפט היה קיים לאורך שנים ומי שביטא זאת היו מחזאים, סופרים ואנשי רוח שהיה להם יחס חשדני כלפי עו"ד משפטנים והמערכת בכלל. ניתן לראות כל מני ביטויים בספרות האירופאית (דומייר היה צייר בתקופת המהפכה הצרפתית ויש לו סריה מפורסמת של תמונות בה הוא מצייר אירועים מתוך בתי המשפט – הוא מאייר משפטנים עו"ד ושופטים, רוב התמונות שלו משקפות את ההשקפה הזו ביחס למשפט, איך הכול הוא סוג של תחמנות ומשחקי כוח).

 

העמדה הבסיסית ביותר של הריאליזם אומרת שצריך לחשוף את מה שבאמת מתרחש בתוך מערכת המשפט. מה שמתרחש בה שונה לגמרי מהדימוי שלה בתוך הציבור ובעיני בני הקהילה הזו עצמה...

המסורת הזו קרויה ריאליזם משפטי.

 

ריאליזם במקור במסגרת המחשבה הפילוסופית ביטא עמדה המתייחסת לעמדות מעין אפלטוניות. עמדה ריאלית בפילוסופיה גורסת שמייחסים ממשות לישויות מופשטות – יש מציאות בחוקים הכלליים, במתמטיקה, חוקי הטבע וכו'. מכאן נובע הביטוי מקצועות ריאליים (מתמטיקה ומדעי הטבע), כי הם עוסקים במה שנתפס במסורת האפלטונית בישויות האמיתיות – החוקים היסודיים והבלתי משתנים של הטבע ולא המציאות המשתנה והחולפת.

 

הריאליזם הוא במובן הפוך – ריאליזם משפטי הוא תפיסה מפוקחת על המציאות האמיתית של המערכת. אל תהיה מולך שולל על ידי הדימוי של המערכת הזו כפי שהיא עצמה משדרת וכפי שהיא ניבטת כביכול בעיני הציבור כשהיא לא כזו.

 

התמונה הרווחת ביחס למשפט היא שהוא סוג של מקצוע, טכניקה ויש בו לוגיקה. הלוגיקה הזו היא מה שמנסים להנחיל ללומדי משפטים – מנסים להנחיל ידע משפטי בו יש יסוד מעין מדעי, לוגי. ההנחה היא שבוגרי הפקולטה למשפטים הם משפטנים – כמו שרופא יוצא מביה"ס לרפואה וכו'...

 

הטענה הריאליסטית היא שהדימוי של מערכת המשפט הוא מוטעה לחלוטין. ההשראה לזרם הזה הקרוי ריאליזם ביחס למשפט באה משופט אמריקאי , אוליבר וונדל הולמס, היה שופט עליון ב- 1/3 הראשון של המאה ה- 20.

הוא לא היה ריאליסט אלא מומחה למשפט קונסטיטוציוני ול- COMMON LAW. הוא אמר שלאחר כל השנים של פעילות ועשייה משפטית הוא הגיע למסקנה שחיי החוק אינם לוגיקה אלא ניסיון. the prophecies of what the courts will do in fact are nothing more than what I understand in law

טענתו שהנבואה או היכולת לצפות מה יחליטו בתי משפט ולא משהו יומרני יותר מזה הוא מה שאני מתכוון במונח חוק.

למעשה הוא אומר שכששואלים מהו חוק מנסים לנבא איך בית המשפט יחליט. היכולת לנבא מה הוא יחליט היא לא פונקציה של היכולת לנתח ניתוח לוגי משפטי טכני של לשון החוק. לדעת מה יגיעו בתי המשפט זו פונקציה של הניסיון וההכרות שלנו עם בתי המשפט והאופן בו הם מתפקדים בהקשר המשפטי – הכרות עם צורת החשיבה ההטיות וכו'.

 

כשעו"ד יישאל מה הסיכוי במקרה מסוים הוא יתייחס הכי מעט לעובדות עצמן אלא יאמר שהדבר תלוי בשופט שיישב בטריבונל...

מה לכל זה ולניתוח הסטרילי הלוגי שנלמד בשיעורי משפטים? יש לכך תפקיד אך הוא זניח כי מה שבעצם יקבע את התוצאה הוא מכלול רחב ביותר של גורמים שמצטרפים והם בעלי משקל משמעותי מאוד והם לא קשורים לניתוח הטכני הלוגי המשפטי של המקרה הבא לפנינו.

 

ניסיון הוא היכולת להפעיל את המערכת, להבין איך גורמים שונים משפיעים על התוצאה. הדימוי שניתן לנתק את המשפט ממכלול גורמים המשפיעים על ההחלטה הסופית הוא לא נכון.

 

הקורסים רוצים להעניק לנו הכרות עם המושגיות היסודית המאפיינת את התחום המשפטי הנלמד.

לכן תלמיד משפט על פי התפיסה הרווחת לצד העיון החומרים משפטיים לוקאליים, לומד את עולם המושגים של כ"א ואחת מהמערכות הנלמדות. יחד עם זאת, מציינים שיש השפעות כאלה ואחרות. ההנחה היא שיש מושגי יסוד של התחום שהם עדיין מעין נכסי צאן ברזל של התחום שעלינו להכיר - לא הכול פוליטיקה... אם זה היה המצב לא היו לומדים משפטים

 

השאלה הא האם המושגיות הזו עובדת או לא. הריאליזם אומר שזה מה שמתרחש מעל פני השטח. מתחת לפני השט זה סיפור אחר לגמרי...

 

 

המטרות החברתיות של המשפט – מאמרו של רז.

 

יוסף רז הוא אחד הפילוסופים הבולטים בתחום פילוסופית המשפט ותיאוריה פוליטית שפועל היום הן באנגליה והן בארה"ב. במקור הוא ישראלי וצמח באוניברסיטה העברית ואח"כ עבר לאוקספורד. יש לו תרומה חשובה לתחום תורת המשפט.

הפרק שנתבשנו לקרוא הוא חלק מספר רחב יותר authority of law. ניתן לומר שהוא הפוזיטיביסט החשוב ביותר אחרי הארט – הוא ממשיך את החשיבה של הארט בניגוד לדבורקין שהיה פילוסוף חשוב אלא שהוא פיתח גישה נון פוזיטיביסטית. דבורקין ורז התווכחו רבות ביניהם...

 

במסגרת הפרק שקראנו רז מנסה לפתח תמונה שמטרתה לבחון את מכלול המטרות החברתיות שאותן המשפט נועד להשיג – מהן היעדים/המטרות שהמשפט משרת?

רז רוצה לספק תמונה לגבי מגוון המטרות החברתיות הללו. לצורך כך הוא פיתח תיאוריה שאח"כ באה לידי ביטוי בתרשים שמובא במאמר.

 

 

הכוונת התנהגות

 

 

מספר הערות מקדמיות –

• כשרז בא להציע ת מגוון המטרות החברתיות שהחוק נועד למלא הוא גם מצביע על ך שיש תחומים שאין לחוק בהם תפקיד.

 

הרבה מאוד תיאוריות אודות המשפט דנות בשאלות הללו. כל תאוריה שדיברנו עליה מדברת על מטרות המשפט. מהן המטרות החברתיות שהמשפט נועד להשיג. החידוש של רז בדיון הזה הוא שבין השאר החשיבות של הדיון היא בך שחלק מהתיאוריות מתבוננות על המשפט מנקודת מבט של מטרה אחת מתוך מגוון המטרות שלעיל. בגלל שהתיאוריה מתמקדת במטרה אחת, המשפט הינו מערכת מורכבת למדי שמכילה הרבה מאוד מטרות. קל להימצא במצב שנגדיר מטרה אחת נתעמק בה על מכלול מרכיביה ודרך התבוננות במטרה הזו נתאר את המבנה המורכב כולו.

 

פולר מתאר את המשפט דרך הפונקציה של הכוונת התנהגות. כל תורת המשפט שלו מתוארת באמצעות העמדת תפקיד המשפט ליצור חוק וסדר. השאלה היא האם זו המטרה היחידה? האם נכון לתאר את כל המוסד המורכב הזה אך ורק מנקודת מבטו של הכוונת התנהגות? דבורקין מצד אחד והריאליזם מצד שני מתבוננים על המשפט דרך ההליך המתנהל בבתי משפט (הם מציעים דרכים הפוכות אך המשותף להם הוא התבוונות בפעולת בית המשפט – האופן בו הוא מחיל מפרש ומזהה כללים משפטיים). איש לא יחלוק על הטכנה שלבית המשפט תפקיד מרכזי במערכת המשפט. השאלה היא האם נכון לתאר את המערכת בכללותה מנקודת המבט הזו?

 

רז מנסה לתת תמונה כוללת שתבהיר את מכלול המטרות החברתיות של המשפט ואת היחס בין המטרות השונות – הוא טוען שיש תמונה יותר מורכבת ומאוזנת של מכלול ההיבטים שבהם המשפט עוסק.

 

• רז מנסה להציג תיאוריה/תמונה על המטרות החברתיות של המשפט כשהתיאוריה ניטראלית או מנסה להיות ניטראלית כמה שיותר מבחינה אידיאולוגית ערכית ופוליטית. כלומר, התרשים שמציע רז משתדל להיות מנותק מאידיאולוגיה או תפיסה ערכית מסוימת על אודות מה צריך להיות המשפט.

 

המודל שרז מנסה להציע יהיה מודל שיהיה שימושי מבחינת התמונה התיאורטית/המבנה התיאורטי כמעט לכל תיאוריה. יש בשיטה יסוד תיאורי פורמאלי שהוא לא מעוגן לא במפורש ולא במובלע בתפיסה חברתית אידיאולוגית מסוימת.

במובן זה אידיאולוגיה שינקוט בה מחוקק או מדינאי שהיא לגיטימית במסגרת עבודתו, עדיין התיאוריה הזו תהיה יעילה מאירת עיניים וניתן יהיה לבצע בה שימוש במסגרת האידיאולוגיה שלו.

 

במסגרת הדיון במטרות

במסגרת השאלה מהם היעדים ששמה לעצמה מערכת המשפט (כל מערכת ממלאת את מגון הפונקציות החברתיות שרז מציע) – קשה יהיה לחשוב על מערכות משפט שכ"א מהפונקציות הללו נעדרות ממנה. הן יכולות להתקיים ולהתממש בכל מני ערכים שונים, אך הפונקציות חייביות להיות קיימות.

 

האבחנות שמבצע רז:

רז מאבחן בין מטרות ישירות של החוק ומטרות עקיפות של החוק:

מטרה חברתית ישירה של החוק גורסת שכשאני רוצה להשיג את המטרה שלשמה אני מחוקק, היא גלומה בהתנהגות עצמה שאני יוצר/קובע. המטרה גלומה בכלל ההתנהגות עצמו – נניח ורוצים להגן על זכויות קנייניות ומענישים אנשים על פגיעה ברכוש, אוסרים גניבה וכו'. המטרה גלומה בהתנהגות עצמה: אסור לגנוב כי בכך באופן ישיר רוצים להגן על זכות הקניין. אני רוצה לקדם מטרות חברתיות מסוימות, למשל, להעניק לאזרחים כלים שיקדמו את ענייניהם העסקיים - כלכליים אישייםאני יוצר את חוק החוזים חוק הצוואה וכו' , מוסדות המקדמים מטרה זו.

 

מטרות עקיפות של החוק הן לא מטרות שגלומות בהתנהגות עצמה אלא זהו מצב שבו המחוקק משתמש בחוק כדי ליצור או לספק מטרה חברתית או ליצור תהליך חברתי שלא מגולם בחוק עצמו אלא שהתוצאה החברתית אליה חותר המחוקק קשורה בתגובה בהתייחסות, בתהליכים שהחוק עצמו ייצור. לא באופן ישיר אלא באופן עקיף. לדוגמא – המחוקק יכול לחוש שהנוער לא מתגייס ליחידות קרביות ולכן הוא ייצור סוג של חוק (המומחים אומרים שאם יקדישו בבתי הספר התיכוניים יחידות חובה ללימוד השואה לדוגמא, אנשים ירגישו שהקיום שלהם הוא כעלים נידפים והדבר ייצור אצל בוגרי התיכון מוטיבציות להתגייס ליחידות קרביות). ההנחה היא שיש קשר מבחינת התגובה וההיענות להוראה הזו. יצרו חוק שמחייב בחינת בגרות ב- 2 יחידות בהיסטוריה מודרנית וחלק אחד ממנה הוא השואה.

החקיקה שעניינה החובה ללמוד את הנושא בתיכון היא עקיפה. (חקיקה ישירה בנושא הזה היה צו שאומר שכל מי שיכול להתגייס ליחידה קרבית חייב) כאן לא עוסקים בשאלה מי מתגייס לאן. יוצרים תוכנית חינוכית שאין זיקה ישירה בינה לבין עידוד ההתגייסות ליחידות קרביות. מניחים אבל שיש קש"ס בין החקיקה בתחום החינוך לבין האופן שבו קבוצת האוכלוסייה תתנהל כשיגיע השלב שהם מתגייסים לצבא. זוהי הפעולה העקיפה – המטרה המרכזית שלשמה נוצר הכלל היא עקיפה (המטרה לא גלומה בדבר עצמו אלא בתוצאות שלו שקשורת לתהליכים חברתיים בהם החברה מגיבה לכללים הללו).

יש מערך שלם של חקיקות שהמטרות שלהן הן עקיפות ולא ישירות.

 

דוגמא לחקיקה עקיפה היא מיסוי – נניח והממשלה רוצה ליישב את הנגב ולפיכך נותנת תמריצי מס. ההנחה היא שניתן למשוך אנשים לנגב באמצעות הטבות מס. מן הסתם יהיה צורך ליצור מקומות עבודה ותגובות נוספות שישיגו את המטרה הסופית. רז לא אומר שיישוב הנגב הינה מטרת החוק (זוהי מטרת העל, היעד, אבל החוק עצמו עוסק רק בהטבות המס). הוא אומר שהמטרה האמיתית מושגת לא כתוצאה מציות לחוק אלא כפועל יוצא של היענות, כתגובה חברתית לחוק וכפועל יוצא של תהליכים חברתיים שמניע החוק.

 

המשפט פעמים רבות הינו כלי להשיג מטרות שלא נראות ברורות מההתנהגות עצמה. עלי לשינוי חברתי שאינו גלום בפונקציות הגלויות של החוק. פעמים רבות המשפט הוא כלי להשגת מטרות חברתיות סמויות, עקיפות, פועל יוצא של תהליכים שהמחוקק מעריך שיושגו באמצעות השינוי המשפטי. במובן זה המטרות עקיפות.

 

דוגמא נוספת – בשנות ה- 90 היה גל עליה גדול מבריה"מ. כמעט במשך שנה הגיעו לכאן מליון עולים. זהו תהליך היסטורי הראוי לעיון. ההשפעות של התהליך ברובן חיוביות מאוד למרות הנטל הכבד שהוטל על החברה. אחד הנטלים הגדולים הוא יצירת מקומות עבודה ודיור. עלתה טענה שאומרת שבשוק הדירות יש דירות שמחזיקים אזרחים שלא משכירים אותה ומציעים אותה לשם דיור בגלל שיקולים שונים. הם רצו ליצור תמריץ להעמדת הדירות להשכרה. לכן, הציעו שינוי במס שבח (אדם חייב במס שבח על כל דירה שהוא מוכר – השבח הוא ערך הדירה ביום מכירתה לבין שוויה ביום קנייתה. המס נלקח מהרווח הזה). מאחר ובישראל הדירות עלו בשיעורים דרמטיים, אדם לא מכר את הדירה אם הוא לא היה מוכרח.

יש ס' פטור ממס שבח. כדי ליצור את תמריץ המכירה יצרו כלל שקובע שבחריג לכלל שקובע שזכאים לפטור אחת ל- 4 שנים יש חריג שניתן למכור דירה בפטור כל שנה. הניחו שהדירות יוצעו למכירה בשוק, הדבר יגדיל את היצע הדירות באופן מיידי ואנשים ינצלו את החלון למכירת הדירה. אנשים רבים אכן עשו זאת ומכרו דירות שניות שיש בידם כדי להימנע מתשלום מס השבח.

 

זוהי חקיקה בעלת אופי עקיף – מטרת החוק לא הייתה להעשיר את העשירים. להיפך זו תוצאה שהמחוקק לא רוצה בה במישרין. אבל הוא מוכן לשלם את המחיר הזה כדי לפתור את מצוקת העולם החדשים שאין להם מקום להתגורר בו. כאמור, ניתן להשתמש בחוק כדי להשיג מטרות עקיפות. השאלה האם המטרה העקיפה הושגה או לא היא שאלה נפרדת...

 

אחת השיטות שאפיינו את המשטר בישראל הוא "משילות" – בגלל המבנה החברתי וצורת הבחירות הייתה הרגשה שמי שנבחר לא נבחר לאורך זמן. היה איזון בין הכוח משמאל ומימין ומי שנבחר באופן דמוקרטי לא הצליח לייצב את השלטון לאורך הזמן שמוקצב לו במסגרת השיטה הקונסטיטוציונית במד"י. כתוצאה מחוסר היציבות השלטונית וחוסר יכולתו של הממשל לשלוט קמו מדינאים שרצו לשנות את שיטת הבחירות שמטרתה הייתה לייצב את המשטר ולגרום לכך שמי שנבחר תהיה לו את היכולת למשול לפרק הזמן שהוא נבחר. עשו זאת ע"י פיצול ההצבעה לראש הממשלה ולכנסת.

זוהי חקיקה עקיפה מבחינת מטרותיה – לומר שזו חקיקה ישירה ניתן היה לומר לו השינוי היה נובע משיקולים דמוקרטיים, היו אומרים שכך נותנים שק"ד רב יותר לאזרח לבחור – האזרח מביע דעתו גם לגבי בית הנבחרים וגם לגבי ראש הממשלה. אבל לא בגלל זה שינו את השיטה אלא בגלל הרצון לייצב את המערכת הפוליטית (ראשות הממשלה תוכרע על ידי הציבור מבין שני מועמדים) ולכן השיטה היא עקיפה.

ההנחה מבוססת על כך שהשינוי יוביל לתוצאה בשל הכרות הפוליטיקאים עם דפוסי הצבעה של הציבור (צפו איך אנשים יגיבו לשינוי בדפוס ההצבעה). דווקא ביום הבחירות, עם הסקר הראשון המציאות טפחה על פניהם של כל המומחים משום שבניגוד לסברתם המצביעים הכריעו בצורה ברורה ביחס לראש הממשלה, אבל כשהדבר הגיע לכנסת נוצרו הרבה יותר מפלגות – 17 מפלגות בגלל 8. אנשים אמרו שבשאלת ראש הממשלה הייתה חלוקה קלאסית בין שמאל וימין, ולעניין הייצוג בכנסת אנשים נכנסו לתחומים סקטוריאליים. הפיצול גרם להיווצרות גושים בבחירה לראשות הממשלה ושבירה של הבחירות לכנסת לרסיסי מפלגות.

 

הרווח בבחירה הישירה של רה"מ בצורה ישירה התקזז והצטמצם בשל הצורך ליצור קואליציה עם יותר מפלגות קטנות. התוצאה הייתה לא הרחבת היציבות אלא העמיקו את חוסר היציבות.

 

החקיקה נכשלה בגלל שיוזמי החוק התיימרו לצפות את התגובה של המצביע מבחינת דפוסי התנהגותו והם לא לקחו בחשבון שעלולה להיות תוצאה הפוכה.

 

פעמים רבות המחוקק עושה במשפט שימוש כדי להשיג מטרות עקיפות – המחוקק מנסה לצפות תהליכים חברתיים, סיבתיים שלעיתים מאוד קשה לצפות אותם. יש האומרים שניסיון לצפות תהליכים כאלה הוא בלתי אפשרי.

 

כשמחוקק מחוקק חוקים עקיפים הוא מתיימר לדעת כיצד אנשים יגיבו לחקיקה שלו. הרבה פעמים הוא מצליח, אבל הרבה פעמים הוא נכשל...

 

מטרות ישירות – ראשוניות ומשניות:

אלה הן מטרות שהמחוקק רוצה להשיג הגלומות בהתנהגות עצמן. ניתן לחלק אותן למטרות ראשוניות למשניות. האבחנה הזו דומה לאבחנה שהארט מציע בין כללים מסדר ראשון (הכוונת התנהגות) לכללים מסדר שני (כללים ביחס לכללים). המטרות הישירות משניות הם כללים ביחס לכללים מסדר ראשון.

 

פונקציות ראשוניות:

הכוונת התנהגות – זוהי הפונקציה המרכזית שבד"כ מציינים אותה בני אדם – החוק אומר מה לעשות. במסגרת הפונקציה הזו גופי החוק המרכזיים הם החוק הפלילי ודיני הנזיקין שמטרתם לכוון את ההתנהגות של בני האדם. כמכוונים התנהגות של בני אדם ניתן לעשות זאת על ידי נורמות מטילות חובה אך ניתן להשתמש גם בנורמות מעניקות כוח. לדוגמא – ניתן לכוון התנהגות באמצעות הענקת כוחות לגורמים מסוימים שבשל כך מכוונים התנהגות של אנשים אחרים – יוצרים אצל אנשים מסוימים כוחות מסוימים. נכון שהעיקר הוא במסגרת נורמות מטילות חובה.

 

הסדר בין פרטים – מטרת המחוקק היא לא רק הכוונת ההתנהגות כדי ליצור סדר חברתי, אלא הוא שם גם למטרה כדי להעניק כלים לבני אדם לקידום מטרותיהם. (דיברנו על כך במסגרת האבחנה בין כללים מעניקים כוח לכללים המטילים חובה). לדוגמא החוק יוצר את מוסד הנישואין ומאפשר לנהל את ענייני במסגרתו. החוק יוצר את החוזה, חברות, צוואה וכו'. החוק מעניק מערך שלם של כלים שבאמצעותם מקדמים את עניינינו. החוק לא מכוון התנהגות בדרך זו אלא יוצר כלי שעוזר לאזרח לקדם את ענייניו.

 

חלוקה מחדש של רכוש או טובין ואספקת שירותים – כל מערכת משפט, תהא אשר תהא, אחת ממטרותיה היא חלוקה מחדש של טובין. ניתן לעשות זאת באופן דרמטי או מינורי. לצורך דיונינו האופן בו בוחרים לעשות זאת לא חשוב, אבל קשה לחשוב על מערכת משפט בה הפונקציה הזו לא מתממשת באופן זו או אחר. אחת המטרות שכל חברה מעמידה לעצמה היא לקחת את כל הטובין שנצבר בה ולבצע סוג של חלוקה מחדש.

הכוונה היא להשתמש במערכת המיסוי לצורך כך – מערכת המיסוי לוקחת מקבוצה מסוימת טובין וממירה אותה לקבוצה אחרת. ניתן לעשות זאת במינונים שונים, הדבר תלוי באידיאולוגיה של המשטר ובשיטתו.

רשויות המס מפקחות על הפעולות הכלכליות במשק הופכת את המדינה לצד בכל פעולה כזו. כסף שחור הוא כסף שניתן להעלים אותו מעניה הפקוחות של המדינה.

 

טענתו של רז היא שכל מדינה/ מערכת משפט היא מערכת שנוקטת במטרה הזו באופן כזה או אחר. הן לגבי מערכות עתיקות והן לגבי מערכות מודרניות.

 

אספקת שירותים – חלק מהתפקיד של מערכת המשפט הוא לספק שירותים חיוניים לאזרח – חינוך תחבורה, בריאות תקשורת וכו'. פעמים רבות שתי הפונקציות של חלוקה מחדש ואספקת שירותים משולבות. לדוגמא אם המדינה מחליטה שהיא מספקת תחבורה ציבורית, הרי שהתשלום שאזרח משלם עבור כרטיס מסובסד. המדינה מספקת שירות ותוך אספקתו היא מבצעת פעולה של חלוקה מחדש – המדינה אומרת שהיא מספקת תחבורה במחיר מופחת ואת זה היא מממנת באמצעות המיסוי על המכוניות והדלק. המדינה מרוויחה שני דברים: אספקת שירותים לאזרח הממוצע באזורים בהם השירות נדרש במחיר מופחת ומבצעים בו כלי לחלוקה מחדש – למי שיש כסף להחזיק רכב ודלק שישלם יותר כדי שהאדם הממוצע ירכוש כרטיס זול יותר.

 

המערכות הללו משולבות היטב יחד – אספקת השירותים והחלוקה מחדש.

רז בתיאורו הכולל והפורמאלי לא אומר איך עושים זאת, הדבר תלוי אידיאולוגיה החלטות ערכיות ותפיסות פוליטיות. כשדנים בשאלה אודות מטרות המשפט צריך לומר שכל מערכת משפט מבצעת אספקת שירותים וחלוקה מחדש.

 

יישוב סכסוכים לא מוסדרים – מדוע הדגש הוא על סכסוכים לא מוסדרים? חלק מהדגש של מערכת משפט הוא הקמת מוסדות שתפקידם יישוב סכסוכים – בין פרטים ובין המדינה לפרטים. רז מבחין בין ישוב סכסוכים שאינם מוסדרים לסכסוכים מוסדרים. כשבית המשפט מיישב סכסוך מוסדר (יש חוק לגביו) הוא מחיל את החוק. במצב בו יש סכסוך לא מוסדר, אין חקיקה או כלל שחל לגביו, ובכ"ז אומרים שהמשפט צריך ליישב סכסוך זה ממלאים פונקציה ישירה ראשונית.

 

 

     יום חמישי 26 ינואר 2006

הגישה הביקורתית למשפט

להלן נעסוק בתיאוריה של ה- critical legal studies =c.l.s או בעברית הגישה הביקורתית למשפט. הגישה הזו היא תיאוריה בתורת המשפט המבוססת על השקפה פילוסופית רחבה למדי ששורשיה בכמה מסורות פילוסופיות. מדובר בתנועה אינטלקטואלית שנוצרה בסוף שנות ה-70 של המאה ה-18 בכמה אקדמיות למשפטים בארה"ב. ממנה התפתחו גישות נוספות המוכרות היום במחקר המשפטי והחברתי בארה"ב. התפיסה מושתת על ביקורת של מה שניתן לכנות הזרם המרכזי של תורת המשפט בארה"ב. זרם שבאופן בסיסי משקף את התודעה המשפטית של המשפטן הממוצע בארה"ב ואת ההשקפה הרווחה על המשפט באקדמיה (ביקורת לא רק של הממסד המשפטי הכללי: עו"ד, תביעה, שופטים וכו') אלא בה במידה של החינוך המשפטי כפי שהוא רווח באקדמיה ובמידה רבה יצר מתחים גדולים באקדמיה האמריקאית בין פרופסורים השייכים לזרם המרכזי לבין המבקרים.

העמדה הרווחת דומה לאותה עמדה שתיארנו במסגרת התפיסה הריאליסטית, שגורסת כי המשפט הוא מעין דיסציפלינה שיש בה יסודות לוגיים אובייקטיבים וסוג ההכשרה/ידע שבי"ס למשפטים מעניקים לסטודנטים וזה טיבו של המקצוע של המשפטן. המניע המרכזי לביקורת של אנשי ה-c.l.sביסודו הוא מניע חברתי אידיאולוגי ביקורתי. מה הכוונה כשאומרים שיש כאן גישה ביקורתית?

המונח ביקורת משמש בהקשרים רבים: מבקר קולנוע או ספרות, במובן של מי שמנתחים ומעריכים יצירות קולנועיות, ספרותיות וכו'. פעמים רבות אנו משתמשים במילה זו במובן של הערכה (ביקורת חיובית ובעיקר שלילית). בהקשר שלנו, מדובר בגישה לפיה אנו מבקשים לחשוף את מה שיש מתחת לפני השטח. ביקורת במובן סוג של חשד. האופן בו הדברים מציגים את עצמם, פעמים רבות, שונה באופן דרמטי ממה שבאמת יש שם. התפקיד של הביקורת או של המגמה הביקורתית הוא לחשוף פעמים רבות את השקר, כזב, סוג של הונאה עצמית שמאפיין תופעות חברתיות. לעניין זה יש הקשרים רבים (גישות ביקורתיות בפסיכולוגיה, במדעי הרוח וכו'). האופן בו הדברים נחזים להיות זה דבר אחד ומה שבאמת קורה זה דבר אחר. יש תפקיד לאופן בו הדברים מוצגים (נועד לכסות או להסתיר, מכל מיני סיבות, את מה שבאמת מתרחש מתחת לפני השטח). זה לא מקרי שהדברים מוצגים כך. התפקיד של הביקורת הוא לחשוף את הפער ופעמים רבות את הניגוד בין מה שהדברים נחזים להיות לבין מה שהם באמת.

החוקר או המבקר מבקש לגלות או לחדור אל אותה אמת שפעמים רבות היא מטרידה ואף רדיקלית (שונה מהסיפור החיצוני). תסביך אדיפוס כדוגמא.

אנשי ה- c.l.sאומרים שהדימוי הרווח לגבי המשפט בארה"ב מוטעה לחלוטין. הם מתמקדים בריאליזם מצד אחד ובדבורקין מצד שני. טענתם אינה מופנית רק כנגד בימ"ש. למשפט יש תפקיד מרכזי ביותר, הן במובן שלבימ"ש תפקיד חוקתי ממדרגה ראשונה (ביטול חוקים שאינם עולים בקנה אחד עם החוקה) והן במובן שבימ"ש האמריקאי עסוק מאוד (אמון רב שרוכשים להליך המשפטי). באירופה, להבדיל, המצב שונה (בגין דפוסים תרבותיים) בימ"ש לא מקבל תפקיד כה מרכזי בחיים החברתיים. ביפן, למשל, חיים כ-130 מיליון איש (מחצית האוכלוסייה בארה"ב) ושם יש עוד פחות עו"ד מישראל.

על מה מבוססת הנהירה לבימ"ש אצל החברה האמריקאית?

ההנחה היא שבימ"ש פועל בהגינות ובתום לב והוא ניטרלי. שנית, ההליך המשפטי וטיבו של המשפט מושתת על תפיסה רווחת והיא שבימ"ש מצוי, במידה מסוימת, מחוץ/מעל החברה (מחוץ לערכים ומחוץ לפוליטיקה) והשופטים יכולים ברוב רובם של המקרים לנטרל את הערכים האישים שלהם. זה מתקשר לטענה שלמשפט יש אופי קווזי-מדעי.

הנחות העומדות ביסוד התפיסה הרווחת של ההליך המשפטי (אנשים מניחים כי כך פועלים בימ"ש ולכן ניתן לסמוך עליהם):

1). החוק, יחסית, ברור/צפוי/נגיש. ניתן לזהות אותו בקלות. ניתן לצפות אותו.

2). ניתן בפרוצדורות רציונאליות לברר בכל מקרה ומקרה שמתקיים לגביו סכסוך הדורש הכרעה את העובדות הרלבנטיות באותו הליך.

3). תוצאות הדיון הן פועל יוצא של החלת כללים ועקרונות על המקרה הנתון. גם אם מחילים עקרונות, ניתן באורח רציונלי לאזן בין העקרונות ולהגיע לתוצאה מנומקת. שופט ממוצע שהינו איש מקצוע טוב, מסוגל להגיע להחלטה נכונה כשהוא מפעיל את הכללים והעקרונות ומשכלל אותן.

המגמה של ה- c.l.s היא להראות שכל אחת מההנחות שלעיל מוטעית. לטענתם, מוטעה לחשוב שבימ"ש באמת ניטרלי, שבימ"ש מנותק מערכים, ששופט יכול להתנתק מרקעו האישי, שהוא אינו מפעיל שיקולים פוליטיים ביודעין או שלא ביודעין, שההליך השיפוטי מנותק מהמציאות החברתית והפוליטית. במובן זה יש חפיפה בין הטענות של הריאליזם ל- c.l.s אלא שמטרת האחרונים אינה רק להצביע על תפיסה לא מפוכחת של המשפט אלא להראות את התפקיד החברתי שממלאת התפיסה המוטעית הזו בחברה האמריקאנית. לטענתם, תפיסה זו נועדה להנציח ולקבע יחסי כוח בתוך החברה. הממסד המשפטי שבעצם משרת את בעלי הכוח בחברה מנסה להשריש את התפיסה הזו, לתחזק את התפיסה הזו באופן שיטתי, כיון שזו דרך יעילה לשמר את יחסי הכוח. לחזק את החזקים ולהנציח את חולשת החלשים. כיצד זה מתבצע? לטענת אנשי ה- c.l.s כשמסתכלים על החברה האמריקאית הרי שיש בה חוליים רבים: יש איזה מיתוס לפיו מדובר בחברה דמוקרטית שנשלטת על-ידי העם באמצעות נציגיו בבתי-הנבחרים הפועלים למען הציבור. כשמסתכלים בעיניים מפוכחות רואים שהציבור כמעט לא מעורב בפוליטיקה עד כדי כך שבקושי טורחים ללכת לקלפי (שעור ההשתתפות בארה"ב פָּחוּת מ-40% מבעלי זכות הצבעה). יש תחושה שמי ששולט וקובע מיהם המועמדים ואת מי הם נועדו לשרת, הם בעלי הכוח: תאגידים גדולים, בעלי הממון (עומדים מאחורי המועמדים ומממנים אותם). כשהמועמדים נבחרים הם מדברים על אינטרס הציבור אבל את מי שלמעשה הם משרתים זה את בעלי העוצמה.

ככל שעוברות השנים קשה לומר שיש שם תוכניות חברתיות שנועדו לפעול לרווחת האדם הממוצע או הפשוט או העני. להיפך, בשם כלכלה כביכול בריאה מקצצים שוב ושוב בתוכניות רווחה, חינוך ובתקציבים חברתיים והכל בשם התועלת החברתית שנועדה להגדיל את התוצר הלאומי ולמנוע אינפלציה. מדובר בתהליכים שעובדים לטובת בעלי ההון בעוד ההמון אינו עניין המעניין את הפוליטיקאים.

לורברבוים מצביע על הזנחה עצומה של תוכניות רווחה וחינוך המוצאת ביטויה, בין השאר, במספר האסירים הגדול בעולם (יד קשה בהפעלת החוק). כל זה מתרחש בחברה שנתפסת לכאורה כחופשית, דמוקרטית, ליברלית (ארץ האפשרויות הבלתי מוגבלות).

לטענת אנשי הביקורת, יש לחברה האמריקאית מיתוס שהיא מספרת על עצמה: דמוקרטיה, זכויות הפרט, שלטון-העם למען העם אבל במציאות הפערים עצומים, קיצוץ עצום בתוכניות חברתיות וכל זה בשם טענות מדעיות על טיבה של הכלכלה, החברה וכו'. עולם שלם של דימויים שנועד לשכנע את המקופחים, החלשים, הזניחים שהם שכבה עצומה מבחינה כמותית שאיש אינו עושה להם את זה והכול תלוי רק בהם. המשפט, לדידם, נוטל תפקיד מרכזי ביצירת התודעה הכוזבת הזו. מדוע?

נגיד אומרים שזו ארץ אפשרויות הבלתי מוגבלות. כל אחד, רק אם ירצה ויתאמץ, יכול להפוך מעני לעשיר. כדי לטפח את המיתוס הזה, כותבים סרטים, רומנים וכתבות על אלו שהצליחו. ההצלחות מהוות דוגמא ומופת לאחרים לגבי מה שהפרט, רק אם ירצה ויתאמץ, יוכל להשיג. אליבא דלורברבוים, הדוגמאות להצלחות הללו מופרכות שכן הרוב המוחץ של ההמון לא "עשה את זה". למעשה רוב האפשרויות חסומות בדרכם של החלשים. המיתוס שמוכרים להם על אקרני הקולנוע מוטעה. זה כמו שבתשדירי הפרסומת להגרלות פיס למיניהן מראים לנו את הזוכה. אכן יש סיכוי לזכות אבל סיכוי כמעט אפסי.

למה למשפט יש תפקיד כה מרכזי? אם נכונה הטענה כפי שאומרים אנשי ה- c.l.s שבימ"ש למעשה אינו פועל באופן רציונלי ושהוא לא מנותק מערכים ומקשרים כלכליים חברתיים ופוליטיים וכל פעילותו בסופו של דבר היא פוליטית, הרי שהוא מונחה על-ידי יחסי כוח מסוימים ואינטרסים מסוימים. חשוב מאוד לחשוף זאת משום שלדימוי שבימ"ש ומערכת המשפט בכלל פועלים באופן ניטרלי (מינימום ערכי ולא יותר מזה) יש תפקיד מרכזי בחברה כי הוא מנציח יחסי כוח. מה עושה האזרח הקטן והפשוט כשהוא מפסיד בהליך משפטי אל מול התאגידים הגדולים? הוא בעצם לא אומר לעצמו שעליו להיאבק נגדם אלא שהוא מפסיד בגלל סיבות לוגיות-מדעיות-אובייקטיביות שאינן תוצאה של מאבקי כוח כי התוצאה המשפטית אינה שאיפה (וודאי לא מודעת) לשמור על חולשת החלשים ולשמר את מצב החזקים. זו התוצאה ההכרחית של הליך משפטי אובייקטיבי. בגלל שזה לא הליך פוליטי אין סיבה להתקומם נגדו. כיצד ניתן להיאבק פוליטית נגד מוסדות שאינם פוליטיים (להבדיל כיצד אוכל להיאבק בפרשנים שאומרים שהפרטה היא דבר טוב).

אם בימ"ש פועל באורח פוליטי, הדימוי שהוא ניטרלי ופעילותו מעין-מדעית נועד להנציח את יחסי הכוח. אם המשפט הינו כלי בידי החזקים (אמצעי פוליטי לחזק את בעלי הכוח) הדימוי שהמשפט אובייקטיבי הינו כלי רב עוצמה כדי לשכנע את החלשים שמדובר בכורח בל יגונה. אין מה לעשות כנגד זאת. אם נחשוף את העובדה שהמערכת הזו פוליטית מיני ובי ושאינה יכולה להיות לא כזאת (אין הם טוענים שניתן להפוך את מערכת המשפט לניטרלית), זה יאפשר לשחקנים להכיר בכך ולשפר את מצבם. מה שמדכא אותם זה הדימוי שמדובר בגזירה משמים.

בסיס הדיון של ה- c.l.sמקורו בתפיסות מרקסיסטיות באמצעותן מעבירים ביקורת על המשפט והחברה האמריקאית. יש ענף אחר שעוסק בתורות פרשנויות שמניחות שאין פרשנות רציונאליות (מערך של שיקולים אידיאולוגיים בשם פרשנות רציונאליות מדעיות של טקסטים). על-כל-פנים, ל- c.l.s נקודת מוצא קרובה מאוד לגישות מרקסיסטיות.

המטרה של ה-c.l.s אינה אלא לחשוף את הכזב של הגישה השמרנית שהיא תאפשר בסופו של דבר לקבוצות החלשות לנהל את מצבן כדי לשפרו. איך יעשו זאת זה עניין פוליטי. התפקיד שלהם בשלב זה, זה לאפשר את המאבק ע"י הצבעה על הכזב שעניינו בהנצחת יחסי הכוח. לדידם, יש לשלב שופטים על-בסיס אידיאולוגי (יפעלו לטובת קבוצות חברתיות אחרות מבעלי ההון).

עד כה הצגנו יסודות בסיסיים. התיאוריה מחלחלת לענפי המשפט השונים. לא נכנסנו למשיבים לאנשי ה- c.l.s. מקוצר זמן לא נעמיק בכל הנקודות הללו.

הצדק

העניין המרכזי הנוגע למשפט. להלן ננתח את המושג הזה, בין השאר, על-ידי היזקקות לתיאוריה שגובשה על-ידי פילוסוף ששמו ג'ון רולס (איש הרווארד).

בשנת 1971 כתב אתThe theory of justice.

משטר ראוי הוא משטר המקדש או מעניק משקל משמעותי לערך החירות של הפרט. להעניק ערך לחרות הפרט פירושו לומר שהמשטר או הריבון או הרשויות זקוקים להצדקה מדוע להגביל את חירויות הפרט. הגבלת חירות בד"כ נעשית על-ידי נורמה מטילה חובה. כשהמשטר מגביל חירות צריך הצדקה (אני לא מתערב אלא אם יש הצדקה). התפקיד של המדינה להגן על החירות ולא להגבילה ללא הצדקה. זה אחד הערכים המרכזיים עליהם מושתת המשטר הליברלי (יש להניח את הפרטים לנפשם).

מיל בחיבורו על החירות קבע שלמדינה מותר להגביל חירות אך ורק כדי למנוע נזק מאחרים. מושג הנזק מוגדר באופן צר למדי (שלמות הגוף, הרכוש והחיים).

את הבסיס לחשיבה הליברלית הניח הוגה ששמו ג'ון לוק (מאה 17). הוא קבע שלמדינה יש תפקיד מוגבל למדי והוא להגן על הזכויות הטבעיות של בני-אדם (זכות הקניין, הזכות לחיים ולשלמות הגוף והזכות לחירות). תפקיד המדינה להגן על זכויות אלו באמצעות החוק.

זה הבסיס לחשיבה הליברלית. המשטר כשומר לילה. מעבר לתפקידים היסודיים הללו אין לו תפקיד. התפיסה היא תפקיד מצומצם למדינה. הרחבת תפקידיה תביא לקיפוח בני-אדם. מה שהתפתח בתקופה מאוחרת יותר בעולם המערבי הדמוקרטי והליברלי אלו מסורות חשיבה אחרות. מחד מסורת מרקסיסטית הרואה את ערך השוויון כערך מרכזי מאוד (תפיסות של חירות חיובית) ומצד שני גישות שאמצו תבניות מחשבה ליברליות ובתוכם ביקשו לשלב משיקולים מוסריים, חברתיים ופוליטיים, תפיסות של שוויון חברתי, מה שיצר את התפיסה של מדינת- הרווחה המודרנית. בשונה ממסורת החשיבה הליברלית שלא מייחסת ולא מעניקה למדינה שום סמכות מעבר להגנה על הזכויות הטבעיות במרכזן הזכות לחיים, הגוף והקניין, המסורות האלה בעצם סבורות שלמדינה יש תפקידים בתחום הרווחה. תפקידים בתחום של צדק חברתי בתחום הכלכלי ובתחומים נרחבים הנגזרים מתפיסה זו. רעיון של שוויון, חלוקה נכונה של רכוש ועושר, צמצום פערים עם תפיסות שעדיין מעניקות משקל משמעותי לרעיון או לערך של חירות.

גישות כאלה התפתחו באירופה: בצרפת, במדינות סקנדינביה. מדינת הרווחה עצמה עברה שינויים והתפתחויות שונות. מדינת הרווחה מנסה למצוא איזון בין דמוקרטיה מצד אחד (מושתתות על משטר ליברלי המייחס משקל וערך גדול לרעיון החירות מצד אחד) ומצד שני מדיניות רווחה כביטוי לצדק חברתי. יש מתח בין שני אלו מאחר ומדינה שנוקטת במדיניות של רווחה ושוויון זקוקה למשאבים ולכסף. את הכסף הזה היא מגייסת מהאזרחים עצמם. כמובן, מדיניות כזו פוגעת בחירות באותו מובן שהיא פוגעת בזכות הקניין של בני-אדם. מה עושה מס? מטיל חובה על האזרח להעביר חלק מרכושו למדינה. ככל שהמיסוי יותר מסיבי, כך הפגיעה בזכות הקניין מסיבית יותר וממילא פגיעה בחירויות. אם אנו מניחים שהיכולת שלנו לעשות מה שאנו רוצים מותנה ביכולתנו הכלכלית, אזי פגיעה ביכולת הכלכלית שלנו באמצעות מס היא פגיעה בחירות.

מדיניות רווחה מסוג זה או אחר צריכה לאזן בין עקרון החירות מצד אחד לבין עיקרון של רווחה הקשור לצדק מצד שני. פעמים רבות אנו אומרים שכשהכסף מצטבר אצל קבוצה מסוימת (פערים כלכליים וחברתיים משמעותיים) נעדרת צדק חברתי. צריכים לחלק באופן שוויוני את המשאבים שקיימים בחברה.

ההנחה היא שאם אנו חושבים שזו מטרה נכונה וראויה, היא פוגעת בערך אחר שהוא ערך החירות המשתקף, בין השאר, בזכות הקניין של בני-אדם. גישות ליברטניות גורסות כי ערכים כמו צדק חברתי, שוויון ורווחה אינם ערכים מוצדקים מנקודת מבט פוליטית. הערך המרכזי שצריך להנחות כשבאים לעצב שיטת משטר ושיטת משפט זה ערך החירות.

מה שרולס מנסה לעשות זה להציע שיטת משטר שהיא נמשכת מהמסורת הליברלית הרואה בחירות ערך מרכזי אבל לשלב אותה עם תפיסה של מדיניות רווחה או מדיניות של צדק הקשור לאופן בו מחולקים המשאבים הכלכליים בחברה. במובן זה, יש כאן חידוש מאוד חשוב בתוך החשיבה הליברלית שדחקה את שאלות הצדק לשוליים (לא מתפקידה של המדינה).

ההצעה של רולס היא ניסיון להציע תיאוריה פוליטית המעניקה ביסוס עיוני-פילוסופי של מדינת רווחה (התפיסה הסוציאל-דמוקרטית). יש שיטענו שהעמדה הסוציאל-דמוקרטית היא קיצונית יותר ממה שרולס מציע.

מושג הצדק

כיצד מתפקד המושג צדק בשפה שלנו.

למושג צדק יש שימוש בהקשרים מאוד מסוימים. בז'רגון של השפה המוסרית אנו משתמשים במילה אסור מותר, ראוי, צודק וכו'. איך מתפקד מושג הצדק? האם הוא זהה למושג הטוב? לא כל דבר טוב הוא צודק. לא כל דבר צודק הוא טוב. מושג הצדק נוגע לגזרה מסוימת בחשיבה המוסרית שלנו. למה הוא נוגע?

אריסטו הציע ניתוח בסיסי ויסודי של המושג צדק: מושג הצדק האריסטוטלי. לפי אריסטו, בד"כ כשמדברים על צדק הרי שזה קשור לעניינים העומדים לחלוקה. על מה אנו אומרים צודק או לא צודק? המושג רלבנטי כשאנו עוסקים בחלוקות למיניהן.

בהקשר זה, צריך לעשות הבחנה בין שני מושגים של צדק:

צדק מחלק- מצבים בהם נדבר על צדק במובן של חלוקה. הצדק הוא מושג רלבנטי כאשר מה שעומד לדיון הם שאלות של חלוקה. בהינתן טובין כלשהם העומדים לחלוקה, ניתן לדבר על חלוקה צודקת וכנגדה חלוקה שאיננה צודקת.

צדק מתקן- אם מישהו למשל הזיק לאדם אז צודק ולא רק טוב שהוא יפצה אותו. מושג הצדק כקשור לתיקון עוולה.

נדון בשאלת הצדק המחלק

אומר אריסטו מאחר וצדק עניינו המרכזי הוא במה שעומד לחלוקה, העיקרון הבסיסי ביסוד עיקרון הצדק הצורני – כשאתה מחלק טובין, עליך לחלק מנה דומה למי שמחזיק בזכות דומה. בעלי זכויות דומות צריכים לקבל מנות דומות. חלוקה לא צודקת זה מצב בו בעל זכות דומה מקבל פחות מאשר הזכות שבידו. להתנהג באופן צודק זה ליתן לכל אחד לפי הזכות שבידו. עיקרון צורני: התאמת המנה לזכות.

נניח שיש בינינו הסכמה על בסיס החלוקה. מי שנוהג באופן בלתי צודק הוא מישהו שלמרות ההסכמה נותן מנה גדולה יותר למי שמחזיק בזכות המקנה לו מנה קטנה יותר.

הויכוח יכול שיהיה לגבי בסיס החלוקה. נחשוב שקבוצה של בני-אדם משתפים פעולה ומייצרים טובין איך ראוי לחלק אותם?

ניתן להציע הצעות שונות לגבי בסיס החלוקה (איך לקבוע את הזכות):

• חלוקה לגמרי שוויונית.

• חלוקה לפי התרומה. מי שתרם יותר מגיע לו יותר.

• חלוקה לפי מאמץ.

• חלוקה לפי צרכים.

• חלוקה לפי מעמד/ייחוס.

  כשמדברים על עקרון הצדק יש בו שני היבטים האחד היסוד הצורני- צריך להתאים לזכות את המנה. התאמת המנה לזכות (עקרון הצדק האריסטוטלי/עיקרון הצדק הטבעי/מתייחס לאנשים דומים באופן דומה). הויכוח העמוק הוא מה צריך להיות בסיס החלוקה (האופן בו נקבעת הזכות של אדם במסגרת פעולה של חלוקה הקובעת את המנה שתגיע לו).

  פעמים רבות ניתן לנהוג בחוסר צדק בשני מובנים שונים: במובן של בסיס חלוקה שאינו הולם את נסיבות העניין. או במובן של פעולה לא לפי עיקרון הצדק האריסטוטלי (ליתן למישהו יותר ממה שמגיע לו).

  פעמים רבות, אפליה קשורה ליישום לא הולם של עיקרון הצדק הצורני/קביעת בסיס החלוקה.

  מושג הצדק מתפקד באופן שונה ממושגים כמו טוב או רע. צדק קשור לחלוקה בשני הפנים דנן.

  השאלה שמעניינת את רולס היא כיצד יש לחלק את המשאבים שנוצרים בחברה.

  ההנחה היא שבני-אדם פועלים באופן משותף ומייצרים טובין. השאלה שמתעוררת במסגרת תיאוריה של צדק היא כיצד יש לחלק את הטובין שהחברה מייצרת וההנחה היא שחלוקה מסוימת הינה צודקת וחלוקה אחרת איננה צודקת. מי שבא ואומר שהחברה הישראלית היא לא חברה צודקת כי יותר מדי כסף מרוכז אצל פחות מדי אנשים וההמון לא נהנה מהמשאבים ויש לעשות צדק חברתי הטענה היא שהמשאבים מחולקים באופן בלתי צודק. השאלה היא כיצד עלינו לחשוב על המצב הזה. יש שיטענו מה לא צודק? איש לא גנב מאיש. איש לא עשק אף אחד. מדוע יש פה בעיה של צדק?

  לטענת רולס, החברה היא בעצם שיתוף פעולה בין בני-אדם בייצור טובין. מהי החברה האנושית? יש כאן הנחת יסוד אריסטוטלית: בני-אדם אינם יצורים מספיקים לעצמם. הם אינם אוטרקיים ולכן הם חיים בתוך מסגרת חברתית. מסגרת זאת במובן המצומצם והפשוט שלה היא שיתוף פעולה לייצור טובין. אם נרצה או לא נרצה אנו משת"פ ויוצרים טובין. ההנחה היא שבמסגרת שיתוף הפעולה הזה בתוך החברה כשמיוצרים טובין שמקורן בשת"פ מתעוררת בעיית הצדק. כיצד לחלק את הטובין שמיוצרים בחברה? מהי החלוקה הצודקת?

  רולס מציע תיאוריה שתנחה אותנו באמצעות עקרונות מהי הדרך הצודקת לארגן את החברה הזו.

  רולס מציע איך ההתארגנות החברתית שמטרתה ליצור טובין צריכה להתנהל מבחינת העקרונות החוקתיים ואיך יש לחלק את הטובין. למה השאלה עולה? כי בני-אדם חיים בתוך הקשר חברתי של שיתוף פעולה לצורך ייצור טובין. הטובין אינם נחלתו הפרטית של בן-אדם מסוים. ביל גייטס לא יצר את הונו אלא כפועל יוצא של שיתוף פעולה בין אלפי בני-אדם. למה הוא יקבל יותר מאחרים בשעה שכל המפעל שלו הינו פרי שיתוף פעולה? אם שיתוף הפעולה מעורר את שאלת החלוקה, השאלה האם החלוקה כפי שמתבצעת בפועל (נניח 60%-40%) הינה צודקת. יכול שהחלוקה צריכה לא להיות רק בין עובדי חברת מיקרוסופט, שהרי הם משתפים פעולה עם מי שייצר להם נעליים, חינך אותם, וכו'. שיתוף הפעולה מתבצע בהקשר חברתי רחב. יש שיאמרו ששיתוף הפעולה הינו גלובלי. אנחנו נועלים נעליים שיוצרו בסין, משתמשים במכוניות שמיוצרות ביפן, מקלידים על מחשבים שמיוצרים בטייוואן, צורכים נפט שמיוצר בעיראק וכו'. אם נסתכל על שיתוף הפעולה שהינו גלובלי מחד, חלוקת העושר אינה צודקת בלשון המעטה, שכן הפועל במלזיה מקבל 2 סנט לשעה, מוכר הנעליים בניו-יורק מרוויח 4$ לשעה והמשווק על כל זוג 20$.

  נניח שאנו מדברים על מדינה שהגבולות שלה מוגדרים ולא במסגרת של עולם גלובלי. בהינתן שהחברה היא שיתוף פעולה לייצור טובין, השאלה היא כיצד צריכה להתבצע חלוקה צודקת? כאן נציע ביקורת על נקודת המוצא של רולס.

  נוזיק טען ששאלת הצדק אינה עולה כלל. התיאור שלך שהחברה היא שיתוף פעולה ליצור טובין וממילא עולה שאלת הצדק באופן של חלוקת הטובין אינה עולה כלל וכלל. אין זה נכון לומר שחברה היא שיתוף פעולה לייצור טובין. אין באמת טובין העומדים לחלוקה. נכון שאנשים טוענים שיש חוסר צדק אבל השאלה החשובה היא האם הטענה הזו יש בה ממש.

  כדורסלן אומר שהוא מוכן לשחק כל ערב וזה שווה לו 100,000$. בסוף השנה בזכות כישרונו צבר מיליון דולר. זה יוצר פער מאוד משמעותי בחלוקה. השאלה היא האם זה נכון לומר שמה שהצטבר אצל וויל צ'מבלרין נוצר כתוצאה משיתוף פעולה וזה עומד לחלוקה? מדוע זה שהוא מחזיק הרבה יותר מאחרים זה חוסר צדק? לכאורה שום דבר פה לא עומד לחלוקה. לחילופין בתור יזם אני מזהה הזדמנות. אני שוכר אנשים וקובע בהסכמים (פרי מו"מ) כמה כל אחד יקבל בעד תרומה. כל אחד קיבל את חלקו בהתאם להסכמה. הפועל, הטכנאי, המעצב, המשקיע, המלווה וכו'. למה שנניח שהרווח הזה עומד לחלוקה? זה שלי. הטענה היא שלא מתעוררת כלל טענת הצדק.

  הטענה לא צודק שונה מהטענה לא מועיל (אם אתם רוצים לשמר את העושר שלכם, כדאי לכם להעביר קצת לעניים. זה לא שזה צודק שתעבירו אלא כדאי לכם להעביר כי אם העניים יגיעו לסף מסוים של תסכול, כל מה שיש לכם ירד לטמיון. זרקו להם עצם או שתיים כדי שהתסכול לא יתפרץ).

  רולס טוען בשם הצדק כי יש כאן טובין שעומדים לחלוקה ושהאופן בו חלקו אותם הוא בלתי צודק. לחלק יש הרבה ולחלק קצת. ההנחה בבסיס האי צדק היא שיש פה משהו שעומד לחלוקה ושהאופן בו הוא מתחלק אינו צודק. זה דומה לזה שאני מביא עוגה הביתה והשאלה איזו מנה קיבל כל ילד (שאלת הצדק) היא שאלה רלבנטית. יש שיאמרו שלא עולה שאלה של צדק כי כלל לא עומד לחלוקה. למה להניח שמה שאני הרווחתי בכישרוני, מזלי ובזיעת אפי עומד לחלוקה? שני אנשים פתחו מסעדה אחד ליד השני. אחד סגר והשני פתח עוד מסעדה. בהינתן כי איש לא השתמש באמצעים פסולים, אחד נכשל והשני שגשג. למה להניח שזה מצב לא צודק? מה פה לא צודק? אילו טובין שהם פרי של שיתוף פעולה עומדים לחלוקה?

  גם אם נתחיל מחדש ונחלק לכל אחד בשווה מנה, ונניח שהמערכת מתנהלת ללא שקרים ורמאויות, מתנהל שוק חופשי בו מתבצעות עסקות לפתע נגלה שיש מרוויחים ויש מפסידים. מדוע צריך לחלק מחדש? מה עמד לחלוקה שמעורר את שאלת הצדק? נניח שאם רימו פיצו ואין כאן טענות מסוג זה, מדוע להניח שהפערים שייווצרו מצריכים חלוקה מחדש? הפערים נוצרו מכישרון, יזמות, כריזמה ומזל. למה להניח שזה מצב שאינו צודק? איזו סוג של תביעה או זכאות יש למי שיש לו מנה פחותה יותר.

  מבנה המבחן –

  שני חלקים – הראשון אמריקאי (20 שאלות) – 50 נק' סה"כ.

  חלק שני – סדרת שאלות ממוקדות בהן נענה על 5 מתוך 8 שאלות. (מושגים/שאלה ממוקדמת)

   

  מטרות המשפט – רז: המשך

  האבחנה בין המטרות הראשוניות למשניות גורסת שבכל מערכות משפט יש גופי חוק שמטרתם אינה רק קשורה להתנהגות של האזרחים. זו אבחנה הדומה לאבחנתו של הארט בין כללים מסדר ראשון לשני.

  הכללים המשניים, עניינם המרכזי הוא באותם כללים שתפקידם הוא לתמוך ולהתייחס לחוק עצמו. יש שתי פונקציות בסיסיות: יש מערכת חוקים שעניינה הפרוצדורות שבאמצעות יוצרים מסגלים משנים חוקים.

  זוהי פונקציה פוורמאלית במובן זה שיש בה מערכת כללים שמאפשרות את היצירה/ביטול/שינוי וכו' של כללים ונורמות משפטיות.

   

  בזה לא קובעים מה הדרך הנכונה לשנות חוקים אלא אומרים שתמיד במערכות משפט יש כלי שמאפשר לבצע את השינויים הללו.

   

  הפונקציה השנייה היא לא יצירה/שינוי/ביטול של חוקים אלא אכיפתם. היא מבוצעת באמצעות יישוב סכסוכים מוסדרים:

  מדברים על מצב בו מחילים חוקים קיימים – הסכסוך מוסדר כי יש נורמה משפטית שמסדירה אותו. כשמבצעים את הפעולה הזו, מבצעים פונקציה ישירה משנית (מפעילים מערך כללים ביחס לכללים קיימים הנוגעים לפונקציה הישירה הראשונית).

   

  יש אבחנה בין יישוב סכסוכים מוסדרים לבין סכסוכים לא מוסדרים – האחרונים הם הכרעה בסכסוך שלא באמצעות החלה של החוק. הפונקציה היא ראשונית שכן המטרה היא להביא סכסוך לסיום. בכל סכסוך מוסדר מובלעת מטרה זו אבל הפונקציה העיקרית שמתממשת בו הי אכיפה והחלה של הכללים הקיימים. לכן זו פונקציה משנית.

   

  הערות בשולי הדיון:

  כל אחת מהמטרות הללו עומדת בפני עצמה. חלק גדול מההוגים שעסקנו בהם עד כה מיקדו את מבטם באחת או שתיים מהפונקציות של המשפט (היו כאלה שדיברו על הכוונת התנהגות או יישוב סכסוכים וכו'). דרך ההתבוננות בפונקציות הללו ההוגים ניסו לתת תיאור של המערכת בכללותה ולעמוד על טיבה. הרה פעמים טועים לחשוב שזו הפונקציה היחידה והמרכזית והכמעט בלעדית של מערכת משפט.

  יתרונו הגדול של התרשים של רז הוא מתן תמונה כוללת למערכת היחסים בין הפונקציות השונות.

  למערכת המשפט יש מערך שלם של מטרות שיכולות להתממש על ידי שימוש מסוים בדרכים שונות בפונקציות השונות. והמערך הזה יכול להתאים לכל סוג של מערכת משפטית.

   

  גם כשמסתכלים על מגוון המטרות החברתיות שעולה מתוך התרשים הזה, רז מדגיש את המרכזיות של בית המשפט במערכת הזו. לבית המשפט אין תפקיד בלעדי אבל תפקיד חשוב – יישוב סכסוכים מוסדרים ולא מוסדרים. במסגרת הפונקציות הללו הוא דן במשמעות ובמובן של כ"א מהנורמות המצויות בכ"א מהפונקציות האחרות - מבחינה זו לבית המשפט תפקיד פרשני מבאר של כל המערכת הזו.

  כשבית המשפט עוסק בפרשנות לרוב מצויים במצב ביניים בין סכסוך מוסדר ללא מוסדר. במקרים כאלה העניין מוסדר חלקית וזהו מצב אפור.

  הטבלה הזו מראה את מרכזיות בית המשפט אבל מראה את תפקידו בתוך המערכת הכוללת.

   

  נקודה נוספת שגם אותה מדגיש רז היא טענתו של הארט המובלעת בטבלה: הארט מבחין בין נורמות מטילות חובה לנורמות מעניקות כוח. הנורמות הללו משמשות בכ"א מהפונקציות. לוקחים למעשה מוסדות משפטיים שהם עצמם יכולים להיות מורכבים מסוגים שונים של נורמות ושואלים מה המטרה החברתית שלהם: דין פלילי – הכוונת התנהגות לדוגמא גם במסגרת הפונקציה של יצירת כלים להסדרים בין פרטים מוצאים נורמות מטילות חובה ומעניקות כוח לדוגמא חובת תום הלב היא נורמה שמטילות חובה שמשולבת בתוך חוק שמשמעותו יצירת כלי מעניק כוח.

  אין חפיפה בין הפונקציות של החוק לבין הסוגים השונים של הנורמות שיכולות להיות נורמות מטילות חובה או מעניקות כוח. כ"א מהנורמות הללו יכולות להיות בכ"א מהפונקציות שרז מתאר.

   

  מושג הזכות:

  הדיון במושג הזכות מעניין וחשוב גם מההיבט המושגי התיאורטי וגם מההיבט המעשי. עד עתה בקורס פן מרכזי של הדיון היה בתורות משפט שונות בהן עסקנו בהיבטים שונים של התופעה הקרויה משפט (משפט טבעי, פוזיטיביזם וכו') ודרך כך הסתכלנו על פעולות המאפיינות את מערכת המשפט (חובה משפטית לעומת מוסרית, מעמד סנקציות וכו').

   

  כעת נעסוק במושג אחר הרלוונטי לכ"א מענפי המשפט והוא הזכות.

   

  כמו שמושג הצדק והחירות הינם מרכזיים במשפט ורלוונטיים לענפים אחרים (פילוסופיה של המוסר/פוליטית) כך גם מושג הזכות. זכויות הינן מושג שמיש ביותר. ניתן לדבר על זכות משפטית. זכות מוסרית (ניתוח שנכון הן להקשר המוסרי והן להקשר המשפטי). מבחינתנו מעניין הדיון במושג זכות בהקשר המשפטי.

   

  בתחילת המאה הקודמת אחת התרומות החשובות לפילוסופיה של המשפט ושל מושג הזכות היא של הופפלד hohfeld.

  הוא כתב מאמר חשוב ומרכזי בו ניתח את מושג הזכות – זהו ניתוח שמשרת עד היום תיאורטיקנים ומשפטנים (ניתן לראות כיצד הדבר עזר לאגרנט בפס"ד פודמסקי).

  הוא טען את הטענה שאריסטו אמר שהסיבות נאמרות באופנים רבים. כשמדברים על זכויות מתכוונים לכמה וכמה דברים שונים שיש אולי קשר ביניהם אבל חשוב להבחין ביניהם.

   

  לכל מובן של הזכות יש קורולט (מה שמשלים אותו):

• הזכות במובן הצר – Right
• חירות – Liberty/Privilege
• כוח – Power
• חסינות – Immunity

 

 

כשאנשים לרוב אומרים שהם מחזיקים בזכויות הם מתכוונים לאופנים שונים. כשמשפט מדבר על כך שלאנשים יש זכויות הוא מתכוון ל- 4 המובנים שלעיל.נעסוק בכ"א מהמובנים הללו באמצעות הקורולט שלו:

 

זכות במובן הצר –

כשאומרים שיש זכות כזו, משמעה שלצד השני יש חובה (מוטלת עליו חובה לעשות או להימנע מעשיית מעשה). לדוגמא, כשיש זכות קניינית על נכס. זוהי זכות במובן הצר משום שהדבר מטיל חובה על כל העולם – אסור לאף אחד לקחת את הנכס ללא רשותי.

חובה יכולה להיות כלפי כל העולם או כלפי אדם מסוים. לדוגמא, חוזה.

 

חירות –

הקורולט שלה הוא העדר זכות. כשלי יש חרות, הצד השני מצוי במצב בו הוא לא יכול לתבוע ממני לעשות או להימנע מעשיית מעשה. לדוגמא, זכות ההתאגדות לא מטילה שום חובה על צד אחר – כשלי יש את זכות ההתאגדות, הצד השני מצוי במצב של העדר זכות כלפי ואין לו את הזכות למנוע ממני את עשייתו של מעשה מסוים. (מצב של העדר זכות הוא מצב בו על הצד השני לא מוטלת חובה כלפי).

 

כוח –

הפעלת כוח פירושה שזכותי במובן הזה היא לשנות מצב משפטי של אדם. החוק יכו להעניק כוח לשנות את מצב משפטי של אדם. כוחות כאלה יכולים להיות מוענקים לאנשים פרטיים – הכוח ליצור צוואה, חוזה, חברה. ניתן גם כוח לפקידים, לרשויות, שופט יכול לשנות מצב משפטי על ידי כתיבת פס"ד. למחוקק יש כוח ליצור חוקים.

ברגע שאדם כפוף לזכותי שמובנה הוא כוח, הזולת מצוי במצב של כפיפות כלפי (זהו הקורולט). כשאני מפעיל כוח הצד כפוף לי – מול שופט, יש לו זכות לכתוב פס"ד ולהפעיל כוח שמכפיף אותי לכוח הזה ) לפס"ד).

 

חסינות –

הצד השני מצוי במצב של העדר כוח. ח"כ שיש לו חסינות, יש לו זכות במובן של חסינות. כלומר, בניגוד למצב כללי בו אנשים מצויים מול אחרים במצב של כפיפות. לאותו אדם שמחזיק בזכות של חסינות הצד השני מצוי במצב של העדר כוח כלפיו.

לשוטר יש כוח לעצור כ"א שעבר עבירת תנועה, לומר שאדם מצוי במצב של חסינות, אותו שוטר מצוי במצב של העדר כוח כלפיו.

 

האריס מביא כל אחד מהמובנים הללו ומסבר את הקורולטים ויוצר קשר בן המושגים. לקרוא את פס"ד פודמסקי שמיישם את הזכות במובן הצר ואת החירות כדי להטיל אחריות פלילית.

 

 

הזכויות שמורות לאתר אגודת הסטודנטים של אוניברסיטת "בר אילן".